HR (zaaknr. 12/05645: herinvesteringsreservelichaam, samenloop met ontvoeging uit fiscale eenheid, fraus legis)

Belanghebbende, moedermaatschappij van een fiscale eenheid, heeft op 5 september 2001 alle aandelen in I BV verkregen. Op 6 september 2001 heeft I BV onroerende zaken verkocht en in verband daarmee een herinvesteringsreserve (HIR) gevormd. Met ingang van 1 januari 2002 is I BV gevoegd in de fiscale eenheid. Op 23 april 2004, om 10.53 heeft I BV de economische eigendom van een hotel in Zwitserland gekocht. Op 23 april 2004 om 11.00 uur heeft belanghebbende alle aandelen in I BV aan BB BV geleverd. In geschil is of de HIR tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend. Het Hof heeft geoordeeld dat de herinvestering heeft plaatsgevonden voor de wijziging van het belang in I BV, dat geen sprake is van fraus legis, en dat de HIR niet vrijvalt.
HR: Met het oog op het tegengaan van handel in vennootschappen met een HIR is wettelijk bepaald dat indien op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde HIR direct voorafgaande aan de wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Dit vindt in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan de belangwijziging. Indien in voorkomend geval het belang in een belastingplichtige met een HIR is gewijzigd, voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de HIR vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang, en sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarvan de tijdsvolgorde zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging van het belang heeft plaatsgevonden met het doorslaggevende oogmerk om de wettelijke regeling te ontgaan, worden doel en strekking van de wet op onaanvaardbare wijze doorkruist indien vrijval van de HIR zou kunnen worden voorkomen. In zoverre berust het oordeel van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting. Verwijzing moet volgen. Daarbij verdient opmerking dat de vraag of het uiteindelijke belang is gewijzigd, dient te worden beoordeeld ten aanzien van de vennootschap die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de HIR is gevormd. Toepassing van art. 15e leidt er dan toe dat de HIR direct voorafgaand aan de belangwijziging en daarmee ook direct voorafgaand aan de ontvoeging van de desbetreffende maatschappij uit de fiscale eenheid, wordt toegevoegd aan de winst van de fiscale eenheid.