HvJ EU (C-199/12 t/m C-201/12: X, Y en Z tegen minister voor Immigratie en Asiel)

X, Y en Z zijn asielzoekers die bij uitzetting vrezen voor strafrechtelijke veroordeling en gevangenisstraf vanwege hun homoseksuele gerichtheid. De ABRvS heeft prejudiciële vragen gesteld, vooral om te weten te komen of dit een grond is voor toekenning van de vluchtelingenstatus en of eventueel nog van asielzoekers mag worden gevergd dat zij in het land van herkomst proberen hun homoseksuele gerichtheid verborgen te houden. Het HvJ EU gaat onder art. 10, eerste lid, sub d, van Rl. 2004/83/EG na of in het geval van homoseksuelen gesproken kan worden van een ‘specifieke sociale groep’, waarbij moet zijn voldaan aan twee cumulatieve kenmerken: het moet (1) gaan om een aangeboren kenmerk of een gemeenschappelijke achtergrond die niet kan worden gewijzigd of een kenmerk of geloof dat dermate fundamenteel is dat wijziging niet kan worden gevergd en (2) om een groep die in het land van herkomst een eigen identiteit heeft omdat zij in haar directe omgeving als afwijkend wordt beoordeeld. Aan de eerste eis is voldaan omdat seksuele gerichtheid een dermate fundamenteel kenmerk voor de identiteit is dat niet mag worden geëist dat iemand dat opgeeft. Voor het vaststellen van het tweede moet worden gekeken naar de strafwetgeving en de context in de betreffende staat van herkomst. Het bestaan van bepalingen die homoseksualiteit strafbaar stellen laat dan zien dat sprake is van zo’n specifieke sociale groep die in de eigen omgeving als afwijkend wordt gezien. Vervolgens overweegt het HvJ dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie waarin homoseksualiteit alleen strafbaar is gesteld en de situatie waarin daadwerkelijk vervolgd wordt en ook gevangenisstraffen worden opgelegd. Alleen in het tweede geval bestaat een ‘daad van vervolging’ die een uitzettingsbelemmering kan vormen. Verder overweegt het HvJ dat van leden van een sociale groep met dezelfde seksuele gerichtheid niet kan worden geëist dat zij deze gerichtheid geheim houden, omdat dat haaks staat op de erkenning van een kenmerk dat voor de identiteit dermate fundamenteel is dat niet mag worden geëist dat iemand dat opgeeft. Van een asielzoeker kan dan ook niet worden gevergd dat hij in zijn land van herkomst zijn homoseksualiteit geheim houdt om vervolging te voorkomen.