Follow the money: bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betalingen en het ‘probleem’ van de rijdende trein

Bestuurders zijn als uitgangspunt niet aansprakelijk voor schulden van de vennootschap, ook niet in faillissement. Vermogensrechtelijk zijn zij een derde in de verhouding van de vennootschap tot haar schuldeisers. Toch zijn er zeer veel gronden waarop een bestuurder in faillissement kan worden aangesproken. Een heldere invulling van de normen van ‘onbehoorlijk bestuur’ en ‘persoonlijk voldoende ernstig verwijt’ ontbreekt echter grotendeels. Dit geldt met name ten aanzien van de (on)toelaatbaarheid van selectieve betalingen. De norm waaraan in deze gevallen getoetst wordt, is die van een ‘persoonlijk voldoende ernstig verwijt’. Wanneer is hier sprake van? Tot op welk moment mag de bestuurder nog wel de ene schuldeiser betalen en anderen vooralsnog onbetaald laten? Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre een weloverwogen eigen belang van de bestuurder bij selectieve betalingen, een rol speelt bij de invulling van de open norm. Het eigen belang kan soms gelegen zijn in de hoedanigheid van bestuurder als aandeelhouder van de ontvangende schuldeiser, of doordat de bestuurder zich persoonlijk borg had gesteld voor de voldane schuld. Een dergelijk eigen belang biedt veelal de beste verklaring waarom de ene schuldeiser nog wel betaald krijgt en de ander niet. Oftewel: ‘If you want to know why something happened, follow the money.’ Hoe evident dit ook moge zijn, de aandacht in pauliana- en aansprakelijkheidsprocedures waarom een bepaalde betaling is verricht en met name de rol van garanties daarbij, blijft veelal onderbelicht