HvJ EU (nr. C-123/11: Finse regeling over aftrekbaarheid van grensoverschrijdende verliezen in beginsel niet in strijd met EU-recht)

A Oy is een Finse onderneming die gespecialiseerd is in de meubelhandel. A Oy bezit in Zweden een 100% dochteronderneming (hierna: B) die in Zweden een soortgelijke activiteit uitoefent in drie gehuurde winkelruimten. A Oy zelf heeft in Zweden geen andere dochterondernemingen of filialen. In verband met verliezen heeft B haar drie verkooppunten gesloten, maar heeft nog verplichtingen uit twee langlopende huurcontracten die tot een verlies leiden over de jaren 2001-2007. A Oy wil fuseren met B en de Zweedse verliezen van B verrekenen met haar Finse winsten. De Finse belastingdienst heeft negatief gereageerd op het verzoek van A Oy om de verliezen van B te mogen verrekenen. De Finse verwijzende rechter vraagt het Hof van Justitie of de Finse wetgeving een beperking van de vrijheid van vestiging bevat. Het Hof stelt vast dat in beginsel sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Immers, wanneer het voordeel voor de moedermaatschappij om het verlies van de in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij te verrekenen wegvalt, kan dit de vestiging in die lidstaat minder aantrekkelijk maken en dus de moedermaatschappij ervan afhouden daar dochterondernemingen op te richten. Wanneer de aftrek van het verlies ook zou zijn geweigerd wanneer de fusie zou zijn aangegaan met een ingezeten dochteronderneming, op grond dat de transactie uitsluitend met het oog op een belastingvoordeel was voltrokken, dan kan A Oy zich niet beroepen op een verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen. Het is echter volgens het Hof uitsluitend de taak van de nationale rechter om te oordelen of dat het geval is. Verder constateert het Hof dat de Finse regeling rechtmatige doelen nastreeft (noodzaak verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven; voorkoming dubbele verliesverrekening; voorkoming verliesverrekening in de lidstaat waar het belastingtarief het hoogst is) die verenigbaar zijn met het verdrag en verband houden met dwingende reden van algemeen belang en bovendien geschikt zijn om de verwezenlijking van de doelstelling te waarborgen. De regeling gaat echter volgens het Hof verder dan noodzakelijk waar zij de moedermaatschappij ontzegt aan te tonen dat haar niet-ingezeten dochter alle mogelijkheden tot verrekening van het verlies in Zweden heeft uitgeput. Het is aan de nationale rechter om dat te bepalen. Mocht de nationale rechter tot de conclusie komen dat dit bewijs is geleverd, dan is het in strijd met de vrijheid van vestiging om A Oy de mogelijkheid te ontzeggen het verlies van B af te trekken van haar belastbaar inkomen.