HR (zaaknummer 12/03490: Norma/NLKabel)

Sinds 11 december 2006 (hierna: de ‘switch-off’) worden RTV-programma’s onder meer door de omroepen ‘klaargezet’ in de ‘Media Gateway’ om daar door de kabelexploitanten te worden ‘opgehaald’ en vervolgens op de kabel gezet ter distributie aan het publiek. Eiseres tot cassatie, Norma, heeft verweersters in cassatie, NLKabel c.s., gedagvaard en verklaringen voor recht gevorderd (a) dat zij het recht heeft om Nederlandse kabelmaatschappijen iedere vorm van openbaarmaking, waaronder doorgifte via de kabel, van uitvoeringen van houders van naburige rechten toe te staan of te verbieden, (b) dat zij op grond van art. 14a Wet op de naburige rechten (WNR) belast is met het beheer van de rechten van houders van naburige rechten, en (c) dat zij rechthebbende is ten aanzien van uitvoeringen van bij haar aangesloten uitvoerende kunstenaars op grond van met hen gesloten exploitatieovereenkomsten, althans voor zover de naburige rechten aan haar zijn overgedragen voordat een eventuele overdracht op grond van art. 4 WNR in verbinding met art. 45d Auteurswet (Aw) plaatsvond en voorts (d) veroordeling van NLKabel c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen van Norma afgewezen. Het hof heeft alleen de vordering met betrekking tot na te melden ‘categorie A-inbreuken’ toegewezen. Norma en NLKabel c.s. zijn van die uitspraak in cassatie gekomen.

Op grond van art. 14a lid 1 WNR kan het recht van de uitvoerende kunstenaar om toestemming te verlenen voor het ongewijzigd en onverkort ‘heruitzenden’ van een uitvoering door middel van een omroepnetwerk, uitsluitend worden uitgeoefend door rechtspersonen (zoals Norma) die zich ingevolge hun statuten ten doel stellen de belangen van rechthebbenden door de uitoefening van dit recht te behartigen. Art. 14a WNR strekt ter implementatie van art. 9 van de SatKabRichtlijn (Richtlijn 93/83/EEG). Art. 9 lid 1 SatKabRichtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgdragen dat het recht van houders van naburige rechten om aan kabelmaatschappijen ‘doorgifte via de kabel’ van een omroepuitzending toe te staan of te verbieden, uitsluitend door maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging kan worden uitgeoefend. Het begrip ‘heruitzenden’ in art. 14a WNR moet daarom worden uitgelegd overeenkomstig het begrip ‘doorgifte via de kabel’, bedoeld in de SatKabRichtlijn. Onder ‘doorgifte via de kabel’ verstaat art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn ‘de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn.’ Deze formulering wijst erop dat ‘doorgifte via de kabel’ een eerdere openbaarmakingshandeling (‘eerste uitzending’) veronderstelt. Dit blijkt ook uit de Franse, Duitse en Engelse taalversies van de SatKabRichtlijn. Een en ander strookt met de strekking van de SatKabRichtlijn, die blijkens de considerans daarvan (punt 28) beoogt de doorgifte via de kabel van een eerste uitzending uit een andere lidstaat mogelijk te maken, zonder dat daaraan afbreuk kan worden gedaan door individuele rechthebbenden. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat aan ‘doorgifte via de kabel’ (en daarmee aan ‘heruitzenden’) een primaire openbaarmaking voorafgaat.

Het begrip ‘(mededeling aan) het publiek’ wordt in de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG), de SatKabRichtlijn en de Verhuurrichtlijn (Richtlijn 2006/115/EG) gebruikt, terwijl deze richtlijnen nauw met elkaar samenhangen. Daarom moet worden aangenomen dat het begrip ‘(mededeling aan) het publiek’ in deze richtlijnen telkens eenzelfde betekenis heeft, ongeacht of het om auteursrechten dan wel om naburige rechten gaat. In het licht van de samenhang tussen de hierboven genoemde richtlijnen en bepalingen, moet het begrip ‘publiek’ als bedoeld in art. 8 lid 1 Verhuurrichtlijn en in het in de onderhavige zaak centraal staande art. 1 lid 3 SatKabRichtlijn, in dezelfde zin worden verstaan. Het hof heeft vastgesteld dat de aanlevering door de omroepen van programmadragende signalen via de Media Gateway plaatsvindt door middel van een niet voor het algemene publiek toegankelijke één-op-één-verbinding tussen de omroepen en de kabelexploitanten, dat de aanlevering via satelliet en kabelkopstation in gecodeerde, voor het algemene publiek niet toegankelijke vorm plaatsvindt, en dat het ook bij aanlevering via glasvezelinternet om een rechtstreekse (één-op-één-)verbinding gaat. Deze vaststellingen zijn op zichzelf niet bestreden. Door op grond van deze vaststellingen te oordelen dat de aanlevering van programmadragende signalen door de omroepen aan de kabelexploitanten niet als ‘mededeling aan het publiek’ valt aan te merken, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het zijn oordeel genoegzaam gemotiveerd. Evenmin is onjuist dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan het gestelde feit dat de omroepen gelijktijdig met de aanlevering aan de kabel (andere) openbaarmakingshandelingen verrichten bij de distributie van programma’s waarbij de kabel geen rol speelt. Voor het antwoord op de vraag of de wijze van aanlevering van programmadragende signalen aan de kabelexploitanten valt aan te merken als een primaire openbaarmaking, is immers beslissend of de omroepen in hun verhouding tot de kabelexploitanten een primaire openbaarmaking verrichten. Daarom is niet relevant of de omroepen wel langs andere weg openbaarmakingshandelingen verrichten.

Art. 3:84 lid 2 BW vereist dat het over te dragen goed met voldoende bepaaldheid is omschreven. Deze eis geldt ook in geval van overdracht van toekomstige goederen en betreft mede de overdracht van naburige rechten. Aan deze eis is in het algemeen voldaan als de akte van levering zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (vgl. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, NJ 2002/610, m.nt. C.E. du Perron). Door te oordelen dat alle over te dragen naburige rechten aan de hand van de leveringsakte (in dit geval de exploitatieovereenkomsten) moeten kunnen worden geïdentificeerd, heeft het hof geen aanvullend vereiste in de bepaalbaarheidstoets geïntroduceerd, doch slechts tot uitdrukking gebracht dat die eis betrekking heeft op elk van de over te dragen goederen. Dat oordeel is juist. NLKabel c.s. hebben in de feitelijke instanties betoogd dat art. 3:84 lid 2 BW in de weg staat aan overdracht van alle toekomstige rechten van de naburig rechthebbende. Door naar aanleiding van dit verweer te onderzoeken of de omschrijving in de exploitatieovereenkomsten van de over te dragen rechten voldoet aan de in art. 3:84 lid 2 BW gestelde eis van voldoende bepaaldheid, is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Uitgangspunt is dat de hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen (HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, NJ 2013/69). Het hof heeft dat evenwel niet miskend. Het gaat in deze procedure om een vordering van Norma in haar hoedanigheid van collectieve beheersorganisatie als bedoeld in art. 14a lid 1 WNR. Ingevolge art. 14a WNR lid 2 en 3 behartigt Norma de belangen van de naburig rechthebbenden. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de exploitatieovereenkomsten die uitvoerende kunstenaars met Norma hebben gesloten, mede de bevoegdheid (en verplichting) voor Norma meebrengen ten behoeve van alle bij haar aangesloten uitvoerende kunstenaars schadevergoeding te vorderen ter zake van inbreuken op het recht toestemming te geven voor heruitzenden als bedoeld in lid 1; dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft kunnen aannemen dat NLKabel c.s. tussen de data waarop naburig rechthebbenden exploitatieovereenkomsten met Norma hebben gesloten (15 september 2005 respectievelijk 24 mei 2006) en de datum van de ‘switch-off’ (11 december 2006), door secundaire openbaarmakingen inbreuken hebben gepleegd op naburige rechten van rechthebbenden die exploitatieovereenkomsten met Norma hebben gesloten (‘categorie A-inbreuken’). Voor toewijzing van de vordering van een collectieve beheersorganisatie als Norma tot schadevergoeding op te maken bij staat, is daarmee voldaan aan de eis dat in de hoofdprocedure de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding wordt vastgesteld. Daartoe behoeft niet tevens aangevoerd en vastgesteld te worden welke afzonderlijke ‘categorie A-inbreuken’ (van welke kabelexploitant, jegens welke rechthebbende en met betrekking tot welke heruitzendingen) hebben plaatsgevonden. Die vragen kunnen in de schadestaatprocedure beantwoord worden teneinde de omvang van de schadevergoeding te bepalen. De uitspraken HvJEU 1 juni 2006, zaak C-169/05 (Uradex), punt 24 en HvJEU 9 februari 2012, zaak C-277/10, ECLI:NL:XX:2012:BV6223, NJ 2013/196, m.nt. P.B. Hugenholtz (Luksan), punten 59 en 76-87, stellen buiten redelijke twijfel dat het Unierecht, en in het bijzonder de SatKabRichtlijn, zich niet ertegen verzet dat een uitvoerende kunstenaar op grond van art. 45d Aw (in verbinding met art. 4 WNR) geacht wordt zijn exploitatierechten als bedoeld in eerstgenoemde bepaling aan de producent van het filmwerk te hebben overgedragen, met als gevolg dat de uitvoerende kunstenaar zijn hoedanigheid van ‘rechthebbende’ in de zin van art. 14a WNR verliest en dat elke rechtsverhouding tussen hem en de collectieve beheersorganisatie als bedoeld in deze bepaling wordt verbroken. Dit brengt mee dat de collectieve beheersorganisatie (Norma) niet meer op grond van art. 14a WNR ten behoeve van deze uitvoerende kunstenaar (die immers geen rechthebbende meer is) kan optreden. In overeenstemming met punt 87 van het Luksan-arrest kan dit vermoeden van overdracht aan de producent op de voet van art. 45d Aw in verbinding met art. 4 WNR worden weerlegd indien de uitvoerende kunstenaar met de producent schriftelijk anders is overeengekomen; in dat geval kan de uitvoerende kunstenaar zelf over zijn rechten beschikken en kan de collectieve beheersorganisatie op de voet van art. 14a WNR ten behoeve van hem blijven optreden. Het betoog van Norma dat aldus het in art. 14a WNR en art. 9 SatKabRichtlijn neergelegde systeem van collectieve belangenbehartiging wordt doorkruist en dat daardoor mede de (onderhandelings)positie van de uitvoerende kunstenaars wordt verzwakt, stuit op bovenstaande rechtspraak van het HvJEU af. In het onderhavige geding is uitsluitend nog aan de orde of en in welke gevallen het vermoeden van overdracht van exploitatierechten aan de producent, zoals bepaald in art. 45d Aw, is weerlegd doordat de uitvoerende kunstenaars schriftelijk anders zijn overeengekomen met de producent. Het hof heeft het beroep van NLKabel c.s. op art. 45d Aw en het daartegen gerichte betoog van Norma met betrekking tot de mogelijkheid van contractuele afwijking, ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken. Voor zover NLKabel c.s. hun primaire verweer mede hebben gebaseerd op afzonderlijke overeenkomsten van overdracht die tussen uitvoerende kunstenaars en de producenten van filmwerken gesloten plegen te worden, kan zulks, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent art. 45d Aw, bij gebrek aan belang in het midden blijven. Het vorenstaande geldt niet voor zover de vordering van Norma met betrekking tot de ‘categorie A-inbreuken’ ziet op doorgifte via de kabel van radioprogramma’s. Overigens hebben NLKabel c.s. terecht aangevoerd dat het belang van deze doorgifte voor de vordering van Norma beperkt is, omdat Norma, gelet op het bepaalde in de art. 7 en 15 WNR, geen rechten kan doen gelden ter zake van het (her)uitzenden of anderszins openbaar maken door de kabelexploitanten van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen. Slechts voor zover de kabelexploitanten radioprogramma’s hebben ‘heruitgezonden’ in de zin van art. 14a WNR zonder dat sprake is van het openbaar maken van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen, komt het primaire verweer van NLKabel c.s. aan de orde dat het recht om toestemming voor heruitzending te geven niet door Norma ten behoeve van de uitvoerende kunstenaars kan worden uitgeoefend, omdat dat recht in de regel niet meer aan de uitvoerende kunstenaars toekomt maar aan de producent krachtens afzonderlijke overeenkomst van overdracht. Het collectieve karakter van de door Norma ingestelde vordering brengt mee dat zij in de hoofdprocedure mag volstaan met de stelling (en dat de rechter mag volstaan met het oordeel) dat en in welke periode NLKabel c.s. inbreuk hebben gemaakt op het recht van uitvoerende kunstenaars om toestemming te geven voor heruitzenden als bedoeld in art. 14a lid 1 WNR, zonder dat tevens gesteld (en vastgesteld) behoeft te worden welke afzonderlijke inbreuken (van welke kabelexploitant, jegens welke rechthebbende en met betrekking tot welke heruitzendingen) hebben plaatsgevonden. Nu Norma zelf ter onderbouwing van haar vordering de zojuist bedoelde afzonderlijke inbreuken niet heeft gespecificeerd, mochten NLKabel c.s. volstaan met het algemene verweer dat en waarom de uitvoerende kunstenaars in de regel geen rechthebbenden meer zijn omdat zij hun rechten bij afzonderlijke overeenkomst plegen over te dragen aan de producent van het programma. NLKabel c.s. hebben dit verweer bovendien onderbouwd met diverse producties. Het hof had dan ook moeten ingaan op dit verweer, omdat bij de door NLKabel c.s. gestelde (afzonderlijke) overdracht van rechten door de uitvoerende kunstenaar aan de producent, Norma geen bevoegdheid meer kan ontlenen aan art. 14a WNR.

Het principale beroep van Norma faalt en het incidentele beroep van NLKabel c.s. treft deels doel. De Hoge Raad doet de zaak zelf af.