HvJ EU (Conclusie A-G Kokott) (nr. C-123/11: Finse fusieregeling waarbij Zweedse verliezen in Finland niet kunnen worden verrekend niet strijdig met EU-recht)

A Oy houdt alle aandelen in de Zweedse vennootschap B AB. Die dochtervennootschap heeft haar activiteiten inmiddels beëindigd, maar heeft nog verplichtingen uit twee langlopende huurcontracten, die tot een verlies leiden over de jaren 2001-2007. A Oy wil fuseren met B AB en de Zweedse verliezen van B ABN verrekenen met haar Finse winsten. Op grond van de Finse fusieregeling zijn alleen verliezen aftrekbaar die voortkomen uit een vaste inrichting in Finland. De Finse verwijzende rechter vraagt het Hof van Justitie of die beperking in strijd is met de vrijheid van vestiging. Volgens A-G Kokott is de fusierichtlijn op deze casus van toepassing, maar beperkt die richtlijn de verrekening van verliezen tot de winsten uit diezelfde lidstaat. Daarom toetst zij de Finse regeling aan de vrijheid van vestiging en concludeert dat deze hiermee in strijd komt, omdat bij een internrechtelijke fusie dergelijke verliezen wel verrekenbaar zijn, behalve wanneer de overname van verlies de enige reden is voor de fusie. Vervolgens gaat zij na of sprake is van een rechtvaardiging. In haar analyse concludeert zij dat de handhaving van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten als rechtvaardigingsgrond eigenlijk geen mogelijkheid bieden om de ‘Marks & Spencer-uitzondering’ toe te passen. Voorkoming van dubbele verliesverrekening is in dat kader geen relevant criterium; wel is van belang vast te stellen aan welke activiteit het verlies is toe te rekenen en dus onder welke heffingsbevoegdheid dit valt. Mocht de ‘Marks & Spencer-uitzondering’ nog wel gelden, dan is volgens de advocaat-generaal niet voldaan aan de daarin opgenomen voorwaarden. Er mag in de vestigingstaat van de dochtervennootschap zelfs niet de loutere mogelijkheid bestaan dat een verlies door de dochtervennootschap of een derde in vroegere of toekomstige belastingjaren wordt verrekend. Doordat de belastingplichtige voor fusie met haar dochtervennootschap opteert, zou zij dus zelf afzien van de mogelijkheid tot verliesverrekening in Zweden. Verder vindt de advocaat-generaal dat de Finse beperking in redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. Voor wat betreft de berekening van de verliezen, volgens Fins recht of Zweeds recht, concludeert zij dat uit oogpunt van gelijke behandeling het Finse recht doorslaggevend is, tenzij bijzondere regels die alleen op binnenlandse vennootschappen worden toegepast, tot een andere berekening aanleiding geven.