NJ 2018/109-110

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 11 mei 2012.
Website waarop cinematografische werken voor het publiek beschikbaar worden gesteld zonder toestemming van de houders van naburige rechten. Begrip ‘tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten of naburige rechten’. Internetprovider. Beschikking gericht tot een internetprovider waarbij deze wordt verboden om zijn klanten toegang tot een website te verschaffen. Afweging van grondrechten.

Auteursrecht; Handhavingsrichtlijn IE. Blokkering The Pirate Bay (TPB) op voet art. 26d Aw en art. 15e Wet op de naburige rechten (Wnr); ineffectiviteit blokkade?; evenredigheidsvereiste in zin art. 52 lid 1 Handvest. Zijn faciliterende handelingen TPB aan te merken als ‘mededelingen aan het publiek’?; HR stelt prejudiciële vragen aan HvJ EU.
Art. 26d Aw en art. 15e Wnr vormen de implementatie van art. 11, derde volzin, Handhavingsrichtlijn en art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn, welke bepalingen de lidstaten verplichten ervoor te zorgen dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten of naburige rechten. Het enkele feit dat inbreukmakers de mogelijkheid hebben om de maatregelen als bedoeld in art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn (en dus in art. 26d Aw) te omzeilen en aldus alsnog inbreuk te maken op de auteursrechten van de rechthebbenden, brengt dan ook nog niet mee dat de maatregel van het blokkeren van websites door internetproviders ineffectief is. Door de effectiviteit van het door Brein gevorderde bevel (te weten dat Ziggo c.s. wordt bevolen om de toegang van abonnees tot TPB te blokkeren) af te meten aan het door Brein beoogde doel (alle mogelijke) inbreuken op de auteursrechten van rechthebbenden, gepleegd met gebruikmaking van internet, althans door middel van het gebruik van (BitTorrent)websites, geheel uit te bannen, heeft het hof miskend dat ook als bepaalde maatregelen niet tot een volledige beëindiging van alle auteursrechtinbreuken kunnen leiden, zij nog wel verenigbaar kunnen zijn met het evenredigheidsvereiste van art. 52 lid 1 Handvest. Uit het arrest van het HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12, NJ 2018/109 (UPC/Telekabel Wien) volgt dat het enkele feit dat een blokkade wordt of kan worden ontweken, de blokkade nog niet ineffectief maakt. Voldoende is dat de blokkade de inbreuken bemoeilijkt en internetgebruikers het maken van die inbreuken ernstig ontraadt. Onjuist is ’s hofs oordeel dat een vordering als de onderhavige alleen kan worden toegewezen, indien ook (alle) andere (relevante) BitTorrent-sites in de procedure waren betrokken. Een dergelijke eis vindt geen steun in Europese of nationale wetgeving. Zonder nadere motivering valt ook niet in te zien waarom Brein geen rechtens te respecteren belang heeft bij het om te beginnen blokkeren van één van die sites. Deze ‘stap voor stap-benadering’ levert bij toewijzing van haar vordering geen strijd op met de evenredigheidseis van art. 52 lid 1 Handvest.
De Auteursrechtrichtlijn preciseert zelf niet wat onder ‘mededeling aan het publiek’ dient te worden verstaan. Vaste rechtspraak van het HvJ EU is dat een ‘handeling bestaande in een mededeling’ ruim moet worden opgevat teneinde een hoog beschermingsniveau te waarborgen aan de houders van een auteursrecht, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen. Uit de Svensson-uitspraak (HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, NJ 2018/111) volgt niet het antwoord op de vraag of TPB een mededeling aan het publiek doet als bedoeld in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. Die vraag laat zich niet zonder redelijke twijfel beantwoorden, zodat de Hoge Raad deze bij wijze van prejudiciële vraag aan het HvJ EU zal voorleggen. Bij ontkennende beantwoording van deze vraag rijst nog de vraag of art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 11 Handhavingsrichtlijn ruimte bieden voor een bevel aan een internetprovider tot blokkering van (sub)domeinnamen en IP-adressen van derden die handelen als TPB (in dat geval dus: zonder zelf inbreuk te maken). Ook dit is een vraag van Unierecht die zich niet zonder redelijke twijfel laat beantwoorden.