Het karakter van geldverstrekkingen: het at arm’s length-beginsel en fiscale kwalificatie in de visie van de Hoge Raad

In 1949 heeft de Hoge Raad de leer van het stamkapitaal afgewezen. Die leer gaat ervan uit dat er geen wanverhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen mag bestaan. De wetgever heeft die afwijzing altijd onderschreven totdat naar aanleiding van het Bosal-arrest de onderkapitalisatiemaatregel van art. 10dart. 10d Wet VPB 1969 (oud) is ingevoerd. Hieruit kan worden afgeleid dat een specifieke wettelijke bepaling noodzakelijk is om tot herkwalificatie van een kapitalisatie van een onderneming te komen en de leer van het stamkapitaal niet uit het stelsel volgt. In het recent bijgewerkte verrekenprijzenbesluit neemt de Staatssecretaris van Financiën niettemin in navolging van de OESO het standpunt in dat leningen waarvoor geen at arm’s length-voorwaarden kunnen worden vastgesteld kunnen worden genegeerd of geherkwalificeerd met een beroep op het in art. 8bart. 8b Wet VPB 1969 gecodificeerde transfer pricing-gedachtegoed. In deze bijdrage onderzoeken de auteurs of deze stelling door de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt gesteund. De auteurs beschrijven de benadering van de OESO en de visie in het nieuwe verrekenprijzenbesluit. Daarna toetsen zij die visie aan de huidige stand van de jurisprudentie over de toepassing van het at arm’s length-beginsel in verdragssituaties, de onzakelijke lening en de (on)mogelijkheid om civiel eigen vermogen als fiscaal vreemd vermogen aan te merken.