Ktr. Amsterdam (1292945 CV EXPL 11-35449, LJN BW7288: wijziging arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming, ETO-reden kan niet door cao-partijen worden bepaald)

De werknemer is per 4 oktober 2010 bij de werkgever in dienst gekomen als gevolg van de overname door de werkgever van de cateringactiviteiten van het bedrijfsrestaurant van de locatie PPG Amsterdam. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Contractcateringbranche van 1 april 2010 tot 1 april 2012 van toepassing. In art. 11 van de cao is bepaald dat een nieuwe werkgever het recht heeft om de arbeidsovereenkomst met een werknemer die ten gevolge van een contractwisseling bij hem in dienst is gekomen, te wijzigen op in de cao genoemde gronden. De werkgever heeft de werknemer bericht dat zijn locatiegebonden toeslag en de bijdrage ziektekostenverzekering op grond van de cao gedurende 30 maanden zullen worden afgebouwd. De werknemer heeft geprotesteerd tegen deze wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden en stelt dat deze in strijd is met art. 7:663 BW.

De kantonrechter stelt vast dat partijen als uitgangspunt nemen dat de contractwisseling door de werkgever per 4 oktober 2010 is aan te merken als een overgang van onderneming. De kantonrechter heeft de verplichting het nationale recht - en derhalve ook art. 7:663 BW - steeds zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van het doel en de bewoordingen van het toepasselijke Europese recht. Het Hof van Justitie heeft in diverse uitspraken geoordeeld dat het verboden is de arbeidsvoorwaarden onmiddellijk tijdens overgang van onderneming aan te passen. Voor zover uit het Scattolon-arrest («JAR» 2011/262) zou kunnen blijken dat onder omstandigheden een wijziging is toegestaan, geldt dat deze wijziging niet tot gevolg mag hebben dat de werknemer een wezenlijk salarisverlies ondergaat. De werkgever stelt dat sprake is van een ETO-reden, te weten een wijziging in het met de opdrachtgever overeengekomen budget, en verwijst naar art. 11 lid 3 van de cao. Partijen kunnen echter niet bij cao een ETO-reden aanwijzen. Dit zou strijdig zijn met het doel van de Richtlijn 2001/23. Of sprake is van een ETO-reden zal beoordeeld moeten worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De werkgever heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven dat van een ETO-reden sprake is. Uit de brief aan de werknemer blijkt dat de wijziging plaatsvindt als gevolg van een contractwisseling en derhalve wegens de overgang van onderneming. De wijziging komt neer op een vermindering van circa 15% van de maandelijkse beloning, hetgeen als een "wezenlijk salarisverlies" moet worden aangemerkt. Deze wijziging is daarom in strijd met art. 7:663 BW.