| Het
Centraal Bureau voor de Statistiek verschaft uitgevers tegen betaling van
royalty's statistische informatie voor gebruik in schoolboeken. De Topografische
Dienst van het ministerie van Defensie verkoopt sinds jaar en dag toeristische
fietskaarten. Het Kadaster haalt meer dan 30 miljoen omzet uit andere
activiteiten dan die wettelijk zijn opgedragen.[1]
Is dit commercialisering van overheidsinformatie? Hoe verdraagt zich dat tot de
openbaarheid van overheidsinformatie? Wat is de rol van het auteursrecht (en
extractierecht)? En doet de overheid de private sector geen oneerlijke
concurrentie aan met deze praktijken? Deze vragen komen in deze bijdrage aan de
orde.
Aan commercialisering van overheidsinformatie
kleven diverse juridische aspecten. Gaat het om de handel in persoonsgegevens
uit overheidsbestanden, dan speelt privacybescherming een grote rol. In verband
met de beperkte opzet van deze bijdrage, laat ik privacyaspecten verder buiten
beschouwing. Intellectuele eigendomsrechten, met name het auteursrecht en
databankbescherming, zijn van belang omdat het (niet) hebben van deze rechten de
mogelijkheden voor exploitatie van informatie kan beïnvloeden. Ook de
wettelijke openbaarheid van sommige overheidsinformatie heeft consequenties voor
de 'verhandelbaarheid' daarvan. Tot slot speelt het mededingingsrecht haar -de
laatste jaren lawaaïge- deuntje mee.
Terminologie
Voordat aan de orde komt wat de betekenis is
van openbaarheidsregelgeving, auteursrecht en oneerlijke mededinging voor
commercialisering van overheidsinformatie, sta ik even stil bij twee begrippen:
overheidsinformatie en commercialisering.
Overheidsinformatie
Analoog aan de Algemene wet bestuursrecht kan
'overheid' gepreciseerd worden: een orgaan of rechtspersoon krachtens
publiekrecht ingesteld, of een ander orgaan of college met enig openbaar gezag
bekleed.[2] Informatie
waarover instellingen met openbaar gezag beschikken voor of tengevolge de
uitoefening van hun publieke taken, is dan aan te merken als
overheidsinformatie. Maar niet alle informatie die bij deze
overheidsinstellingen aanwezig is, houdt rechtstreeks verband met publieke
taken. Ter illustratie: een belangrijke publieke taak van het Kadaster is de
zorg voor de landelijke openbare kadastrale registratie. Men kan er echter ook
terecht voor de aanschaf van onder meer 'geo-coding'-bestanden, die in
combinatie met andere data nuttig hulpmiddel zijn voor bijvoorbeeld een analyse
van de beste vestigingsplaats voor een chique meubelzaak of doe-het-zelf winkel.
Zo'n bestand is een 'bijproduct' van de kadastrale registers.[3]
Het Kadaster heeft niet de exclusieve bevoegdheid om het te maken en
exploiteren, maar mag het op grond van de Organisatiewet Kadaster (art. 2 lid 3)
wel. Nevenactiviteiten heeft het Kadaster ondergebracht in dochterondernemingen
(onder meer Kadata BV) en in samenwerkingsverbanden met de private sector.
Zijn de bestanden afkomstig van Kadata nog
overheidsinformatie te noemen? Dat hangt er van af aan welke factoren men
doorslaggevende betekenis hecht: (1) herkomst van de informatie, (2) aard van de
bewerker/exploitant, (3) aard van de activiteit (publieke taak of niet), (4)
aard van de financiering. Gezien het feit dat de nevenproducten (deels) gemaakt
worden op basis van gegevens noodzakelijk voor de uitoefening van de publieke
taak, door een door het Kadaster opgezet en gecontroleerd bedrijf, en bovendien
in het verlengde liggen van de publieke taak, zou ik het bovengenoemde
geo-coding bestand als overheidsinformatie aanmerken. Verderop komt aan de orde
hoe bovenstaande omschrijving zich verhoudt tot wat in het kader van
auteursrecht en openbaarheidsregelgeving onder 'overheidsinformatie' wordt
verstaan.
Commercialisering
Commercialisering is enigszins een modewoord,
dat meestal duidt op toenemende gerichtheid op of invloed van 'de markt' op
velerlei gebied. In het kader van dit artikel doel ik met de term
'commercialisering' op de uitbating van met publieke middelen bekostigde
informatie.[4] Die
uitbating is niet beperkt tot het met winstoogmerk verhandelen van
overheidsinformatie door de private sector, maar kan ook bestaan in de levering
van informatie door een overheidsinstelling met het doel extra inkomsten te
verwerven.
Commercialisering lijkt deels voort te komen
uit twee ontwikkelingen: de meer bedrijfseconomische benadering van de
(openbare) informatievoorziening door de overheid zelf, en het groeiend besef
(of idee) dat overheidsinformatie voor het bedrijfsleven interessante
exploitatiemogelijkheden biedt.[5]
Het afgelopen decennium zijn er in de
organisatie van de openbare informatievoorziening veranderingen opgetreden, die
samenhangen met de wens om binnen de publieke sector efficiënter te werken en
met de groeiende invloed van het profijtbeginsel. Een aantal
informatieproducenten is extern verzelfstandigd, zij dienen kostendekkende
tarieven voor hun diensten en producten te vragen. Voorbeelden daarvan zijn het
Kadaster (voorheen VROM, sinds 1994 ZBO) en de Rijksdienst voor het wegverkeer,
de beheerder van o.m. kenteken en rijbewijzenregisters (voorheen V&W, sinds
1996 ZBO).[6] Andere
instellingen zijn intern verzelfstandigd in de vorm van agentschappen van
ministeries, bijvoorbeeld het KNMI (sinds 1995 agentschap van V&W) en de
Rijksarchiefdienst (sinds 1996 een agentschap van OCenW).[7]
Deze agentschappen ontvangen het merendeel van hun middelen van hun
moederdepartementen, maar worden ook geacht overige overheidsinstellingen of de
private sector kostendekkende tarieven in rekening te brengen voor geleverde
diensten en producten.[8]
Weer andere overheidsdiensten zijn niet verzelfstandigd, maar hebben wel de
opdracht gekregen meer geld uit 'de markt' te halen (waarmee vaak zowel afnemers
uit publieke en private sector worden bedoeld), zoals het CBS (EZ) en de
Topografische Dienst (Defensie).
Houdt (meer) kostendekkend werken al of niet na
verzelfstandiging, nu commercialisering van de overheidsinformatievoorziening
in? Naar mijn idee soms wel, soms niet. Verzelfstandiging gaat vaak gepaard met
invoering van het (bedrijfseconomische) baten-lasten stelsel, naast of in plaats
van het kas-verplichtingen stelsel dat in de publieke sector traditioneel
gebruikt wordt. Het baten-lasten stelsel maakt het makkelijker om de werkelijke
kosten van een specifieke informatiedienst- of product te bepalen, en daarmee om
die door te berekenen.
Vindt die doorberekening van werkelijke kosten
plaats in het kader van de interbestuurlijke informatievoorziening (bijv.
Kadaster geeft on line inzage in zijn bestanden aan gemeenten) dan impliceert
dat m.i. niet dat de overheidsinformatievoorziening 'commercialiseert'. De
rekeningen die overheidsinstellingen elkaar sturen voor informatieverstrekking
worden uiteindelijk uit publieke middelen voldaan, het gaat hier dus eerder om
allocatie van middelen in de openbare sector.
Ook in de gevallen waarin een
overheidsinstelling voor het verstrekken van informatie aan burger en bedrijf
(kostendekkende) tarieven in rekening brengt, is m.i. niet noodzakelijkerwijs
sprake van commercialisering. Betreft het informatie die in het kader van de
publieke taak verstrekt wordt, dan is de verschuiving er eerder een van
solidariteitsbeginsel naar profijtbeginsel: de financiering van
informatieverstrekking vindt plaats middels bijzondere belastingen en heffingen
(leges, retributies) in plaats van uit algemene belastingen.
Bij de informatieverstrekking die niet direct
voortvloeit uit een publieke taak, kan wel sprake zijn van commercialisering
door de betrokken overheidsinstelling. Met name de -doorgaans in het kader van
in- of externe verzelfstandiging gegeven- opdracht aan een overheidsinstelling
om kosten te verminderen of meer inkomsten te verwerven, zet aan tot bijklussen
door de overheid. Het Kadaster heeft zoals gezegd een commerciële poot,
opgericht enige tijd na de omzetting in een ZBO. Ook het KNMI brengt
(commerciële) nevenactiviteiten onder in een BV. De door de Kamers van
Koophandel opgerichte NV Databank speelt een belangrijke rol bij het beheer van
het openbare handelsregister, maar levert aan bedrijven ook gegevens die niet op
grond van de handelsregisterwet verstrekt hoeven te worden. De Rijksdienst voor
het wegverkeer levert informatie uit zijn kentekenregister exclusief[9]
aan RDC Datacentrum BV; dat is een belangenbehartiger van de voertuigbranche die
de registerinformatie gebruikt voor direct mail acties, marktonderzoek e.d.
Naast deze op de markt gerichte activiteit door
de overheid zelf, kan ook uitbesteding 'commercialiserende' gevolgen hebben. Een
sprekend voorbeeld daarvan is de ADW, de databank met geconsolideerde wet- en
regelgeving die door een Kluwer consortium in opdracht van de Staat is gemaakt.
Het consortium heeft zich verplicht de ADW voor eigen rekening en risico te
exploiteren, en dient aan andere afnemers dan de rijksoverheid en
Staten-Generaal 'marktprijzen' in rekening te brengen (gemeenten, provincies,
particulieren en bedrijven bijv.). De Staat heeft zich verplicht geen
medewerking te verlenen aan anderen die een dergelijk product op de markt willen
brengen. Alle intellectuele eigendomsrechten op de databank berusten bij Kluwer.[10]
Hier is dus sprake van een gemengde situatie: de Staat besteedt de productie van
een databank uit, waarschijnlijk omdat dat voor hem zelf efficiënter is dan de
databank in eigen huis te produceren, en onderwerpt de toegang voor anderen aan
de 'tucht' van de (i.c. monopolistische) markt.
De uitbating van overheidsinformatie vindt zijn
beperkingen -afgezien van privacybescherming- vooral in openbaarheid,
intellectuele eigendom en mededingingsrecht. Zo verdraagt de wettelijke
verplichte informatieverstrekking aan ieder die erom verzoekt tegen een geringe
vergoeding zich niet met exclusieve verstrekking tegen 'marktconforme' tarieven.
Exclusieve rechten op overheidsinformatie komen goed van pas bij de uitbating
van informatie, maar niet alle overheidsinformatie is object van auteurs- of
extractierecht, en bovendien speelt bij veel overheidsinformatie ook nog een
ongelukkig huwelijk tussen wettelijke openbaarheid en bescherming. Exclusieve
rechten op hun beurt moeten -zoals onder andere de Magill-zaak leert[11] -
uitgeoefend worden zonder in strijd met het mededingingsrecht te komen. En dat
mededingingsrecht ten slotte, maakt het de overheid soms moeilijk om zich op de
markt te begeven aangezien het spook van oneerlijke concurrentie op de loer
ligt.
Openbaarheid van overheidsinformatie
Veel informatie waarover overheidsinstellingen
beschikken, is toegankelijk op grond van openbaarheidwetgeving, wat -in theorie
althans- grenzen stelt aan de uitbating van deze informatie. Belangrijke
algemene wetten betreffende de openbaarheid van overheidsinformatie zijn de Wet
openbaarheid van bestuur en de Archiefwet 1995. Naast deze algemene wetten zijn
er leges speciales voor de openbaarheid van omvangrijke overheidsbestanden zoals
het handelsregister, de kadastrale registratie en bevolkingsregisters (wet GBA
c.a.).[12] In zijn
algemeenheid brengen bovenstaande openbaarheidregels met zich mee dat aan ieder
die daarom vraagt informatie wordt verstrekt, tegen hooguit de kosten van
verstrekking.[13]
Onderstaand komt de openbaarheid van drie belangrijke soorten
overheidsinformatie nader aan de orde: wet- en regelgeving, rechtspraak en
bestuursinformatie.
Wet en regelgeving, rechtspraak
In de openbaarheid van wet- en regelgeving
is voorzien in o.m. de Bekendmakingswet, de Rijkswet goedkeuring verdragen,
Gemeentewet (art. 139), Provinciewet (art. 136) en Waterschapswet (art. 73) en
de Algemene wet bestuursrecht. Al deze publicatievoorschriften zien op
publicatie van wet- en regelgeving in algemeen verkrijgbaar gestelde papieren
uitgaven. Zoals bekend heeft de Staat de Sdu opdracht gegeven om Haagse wet- en
regelgeving evenals witte stukken (kamerstukken, handelingen) te drukken, welke
tegen betaling voor eenieder beschikbaar zijn.[14]
Geconsolideerde wetteksten worden vooralsnog door commerciële uitgevers
verzorgd, de incidentele plaatsing van geconsolideerde wetten in het Staatsblad
daargelaten. Ook de publicatie van rechtspraak is van oudsher een commerciële
aangelegenheid.
De overheid (en niet alleen op rijksniveau)
acht het -vanzelfsprekend zou men zeggen- belangrijk dat informatie die nodig is
voor participatie in en controle op het democratisch proces, voor iedereen
gratis of tegen een geringe vergoeding[15]
toegankelijk is. De ADW is sinds oktober 1997 dan ook te raadplegen in openbare
bibliotheken, hiervoor betaalt de Staat Kluwer. Recentelijk kondigde de
staatssecretaris van Binnenlandse Zaken aan dat het onaanvaardbaar is dat
burgers moeten betalen voor wetgeving; kamerstukken en wetgeving zouden op korte
termijn kosteloos op het internet beschikbaar moeten zijn.[16]
Flarden van wet- en regelgeving en witte stukken zijn reeds gratis te raadplegen
via internetsites van bijvoorbeeld ministeries, gemeenten en universiteiten. De
Sdu exploiteert op commerciële basis een databank met (vrijwel ) alle
kamerstukken, handelingen e.d. De beschikbaarstelling voor het publiek van (een
deel van de inhoud van) jurisprudentiedatabanken van de rijksoverheid wordt in
het kader van het zgn. Justex project overwogen.[17]
Als het voornemen van het Rijk om wet- en
regelgeving en rechtspraak tegen geen of geringe vergoeding elektronisch
toegankelijk te maken werkelijkheid wordt, is commercialisering van deze
informatiesoorten door de overheid zelf (vide ADW-zaak) verleden tijd.
Bestuursinformatie
De Wet openbaarheid van bestuur is de meest
algemene en veelomvattende openbaarheidregeling, die de toegang regelt tot
informatie die verband houdt met het openbaar bestuur in al zijn facetten.
Bestaat er echter een speciale, uitputtende openbaarheidregeling voor bepaalde
informatie, dan is de Wob op die informatie niet toepasselijk. Zo is voor de
landelijke kadastrale registratie en het handelsregister de openbaarheid
uitputtend geregeld in respectievelijk de Kadasterwet c.a. en de
Handelsregisterwet.
Overheidsorganen in de zin van de Wet
openbaarheid van bestuur zijn ministeries, lagere overheden en
publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties. Daarnaast vallen ruim 150 (clusters
van) zelfstandige bestuursorganen onder de Wob.[18]
Ook informatie van instellingen, diensten en bedrijven die onder
verantwoordelijkheid van overheidsorganen werkzaam zijn, valt onder de Wob (art.
3), alleen voorzover die informatie verband houdt met publieke taken. Of de
betrokken instelling een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtsvorm
heeft, is niet relevant.
Niet alle informatie die bij deze
overheidsorganen berust is openbaar op grond van de Wob. De informatie moet een
bestuurlijke aangelegenheid betreffen (o.m. voorbereiding en uitvoering beleid)
en bovendien zijn neergelegd in een document dat berust bij het overheidsorgaan.[19]
Het document is de informatiedrager die gegevens bevat (papier, floppy,
geluidsband, harde schijf). Vanuit het oogpunt van commercialisering is vooral
de status van digitale gegevensbestanden interessant.
Kan men op grond van de Wob informatie opvragen
die uit bij de overheid aanwezige bestanden gegenereerd moet worden? Volgens
Beers wel, en dat standpunt werd in de in de pers veelbesproken 'Trouw'-zaak
recentelijk nog eens bevestigd door de rechter: kunnen de gevraagde gegevens met
eenvoudige technische bewerkingen worden geproduceerd, dan is de Wob van
toepassing.[20] Gaat
het om de vraag wanneer informatie bij de overheid berust, dan gelden van
oudsher twee eisen: het document moet aanwezig zijn bij de overheid, en voor de
overheid als zodanig bestemd zijn. Volgens Beers duidt 'berusten bij' niet
noodzakelijkerwijs op fysieke aanwezigheid, ook als het overheidsorgaan toegang
heeft tot elders opgeslagen gegevens (via bijv. een netwerkverbinding) is sprake
van 'berusten bij'.[21]
Dat lijkt me zeker in combinatie met het vereiste dat de informatie voor de
overheid bestemd moet zijn, een redelijke, aan de eisen van de tijd voldoenende
uitleg.
Het kabinet wordt echter geplaagd door
koudwatervrees waar het de Wob en digitale informatie betreft. Volgens het
evaluatieverslag Wob geldt de eis van fysieke aanwezigheid wél, en valt
informatie die met eenvoudige handelingen is te genereren niet onder de Wob.
Verder zou de verzoeker om informatie ook geen aanspraak kunnen maken op een
digitale kopie van de gevraagde informatie, o.m. aangezien het (digitale)
origineel en de kopie dan niet van elkaar te onderscheiden zijn en de verzoeker
dus recht zou krijgen op het originele document (sic!).[22]
Van de in november jongstleden door kamerleden van CDA,VVD, D66 en PvdA geuite
kritiek op bovengenoemde opvattingen leek het paarse kabinet niet buitensporig
onder de indruk.[23]
De regering is verder van mening dat
bestandsgegevens alleen onder de Wob vallen als ze door het betrokken
overheidsorgaan 'concreet gebruikt worden bij het uitvoeren van bestuurlijke
taken', bestanden die enkel 'aanwezig' zijn bij de overheid zouden daarmee dus
nog niet openbaar zijn. Informatie die uit overheidsbestanden kan worden
gegenereerd en die ook voor andere dan bestuurlijke doeleinden bruikbaar is, is
volgens de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken niet opvraagbaar op grond van
de Wob. Ook deze beperkte interpretatie van de term bestuursinformatie is
aangevallen, ditmaal door de Eerste Kamer.[24]
Houdt de afwijzende houding van het kabinet
wellicht verband met hetgeen in het kader van de nota 'Terug naar de toekomst'
geopperd is: dat afnemers van overheidsinformatie die deze commercieel willen
exploiteren of er anderszins een eigen belang bij hebben, best wat meer voor die
informatie zouden kunnen betalen?[25]
Dat idee verdraagt zich slecht met ruime verkrijgbaarheid van gegevensbestanden
op grond van de Wob. Niet alleen is een belangrijk uitgangspunt van de Wob dat
wie om informatie vraagt niet hoeft te vertellen waar hij die informatie voor
wil gebruiken, de Wob heeft ook als uitgangspunt dat maximaal de kosten gemoeid
met verstrekking in rekening worden gebracht.[26]
Beide factoren dragen ertoe bij dat de mogelijkheden voor commercialisering van
bestuursinformatie beperkt zijn.
Exclusieve rechten op overheidsinformatie
Het auteursrecht en in de zeer nabije toekomst
het extractierecht (databankbescherming), spelen in potentie een belangrijke rol
bij commercialisering van overheidsinformatie. Deze rechten geven immers
zeggenschap over informatie, en dragen bij aan het vermogen van de rechthebbende
om informatie (winstgevend) te exploiteren. Overheidsinformatie is in beginsel
net als andere informatie object van auteursrecht en extractierecht, mits het
natuurlijk voldoet aan de voor het ontstaan van het recht gestelde eisen.[27]
Het nut van auteurs- en extractierecht is echter wel beperkt, enerzijds omdat de
exclusieve rechten op sommige overheidsinformatie beperkt zijn of niet bestaan,
anderzijds omdat de Wob de werking van auteurs- en extractierecht doorkruist.
Auteursrecht en extractierecht
Volgens artikel 11 Auteurswet bestaat er geen
auteursrecht op wetten, besluiten en verordeningen, door de openbare macht
uitgevaardigd, noch op rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen.
Naar verluidt worden wet- en regelgeving en rechtspraak ook uitgezonderd van het
extractierecht, een uit de koker van de Europese wetgever afkomstige vorm van
databankbescherming.[28]
Het gegeven dat een wettekst geen object is van
exclusieve rechten, betekent niet noodzakelijkerwijs dat een verzameling wetten
geen bescherming geniet. Als de verzameling als geheel een oorspronkelijk
karakter heeft (door bijv. selectie en ordening van de wetteksten, toegevoegde
trefwoorden), is die verzameling beschermd door het auteursrecht.[29]
Neemt men de kale tekst van een wet over, dan is er is dus niets aan de hand,
maar bij het kopiëren van een groter deel kan er sprake zijn van inbreuk op
auteursrecht omdat ook de wél beschermde structuur van de databank wordt
overgenomen.
Bij het extractierecht is dat m.i. anders.
Volgens de databankrichtlijn heeft de producent van een databank, waarvan de
verkrijging, controle of presentatie van de inhoud een substantiële investering
vergt, het recht om opvraging en hergebruik van een substantieel deel van die
inhoud te verbieden.[30]
Als wet- en regelgeving en rechtspraak naar analogie van de Auteurswet van het
extractierecht worden uitgezonderd, betekent dat dat de rechthebbende zich niet
kan verzetten tegen overname van (een deel van) de inhoud, of ook de structuur
van de databank gekopieerd wordt is niet van belang.[31]
Ook de geschriftenbescherming biedt in de nabije toekomst waarschijnlijk weinig
soelaas, als men tenminste aanneemt dat de geschriftenbescherming niet langer
van toepassing is op databanken die object zijn van het extractierecht.
Een tweede uitzondering die de Auteurswet maakt
ten aanzien van overheidsinformatie, heeft niet betrekking op de vraag of
overheidsinformatie onderwerp is van auteursrecht, maar betreft de uitoefening
van auteursrechtelijke bevoegdheden. Wordt een auteursrechtelijk werk door of
vanwege de openbare macht[32]
openbaar gemaakt zonder uitdrukkelijk voorbehoud, dan geldt de verdere
openbaarmaking en verveelvoudiging daarvan niet als inbreuk op het auteursrecht
(art. 15b Auteurswet). De auteursrechthebbende -en dat kan de overheid zelf zijn
maar ook een ander, immers de overheid bezit niet noodzakelijkerwijs het
auteursrecht op werken die ze openbaarmaakt- ziet zijn exploitatierechten dus
verworden tot lege dop.[33]
Een voorbehoud kan gemaakt worden bij algemene
wet, besluit of verordening, door vermelding van het voorbehoud op (exemplaren
van) het werk zelf of door mededeling bij openbaarmaking. Dergelijke
voorbehouden worden door bijvoorbeeld het CBS, het Kadaster en de Topografische
Dienst van het ministerie van Defensie standaard gemaakt op publicaties. De
ministeries van Justitie en Binnenlandse Zaken hebben recentelijk aangekondigd
dat ze de mogelijkheid om een beleidslijn over auteursrechtvoorbehouden
onderzoeken.[34]
Exclusieve rechten vs. openbaarheid
Duidelijk mag zijn dat op informatie die op
grond van de Wob verstrekt wordt, auteursrecht kan rusten van de overheid of van
een derde. Heeft die openbaarheid nu gevolgen voor de uitoefening van
auteursrechtelijke bevoegdheden, en daarmee voor de mogelijkheid om informatie
uit te baten?
Een bijzondere wettelijke bepaling die de
verhouding tussen Wob en Auteurswet regelt bestaat niet, en was naar het oordeel
van de wetgever ook niet nodig aangezien op het overgrote deel van
overheidsinformatie geen auteursrecht zou rusten, doet het dat wel dan zou
doorgaans de overheid auteursrechthebbende zijn.[35]
Het idee dat het zo'n vaart wel niet zou lopen met botsingen tussen Wob en
auteursrecht wordt gelogenstraft doordat tegenwoordig legio overheidinstellingen
de boer op gaan met informatie, en daarbij expliciet wijzen op hun auteursrecht
(en in de nabije toekomst waarschijnlijk ook op het extractierecht).[36]
Het bestaan van het auteursrecht is geen grond
om informatieverstrekking n.a.v. van een Wob-verzoek te weigeren.[37]
Volgens de databankrichtlijn doen de bepalingen van de richtlijn geen afbreuk
aan onder meer wettelijke bepalingen betreffende de toegang tot publieke
documenten (art. 13 richtlijn), ook het extractierecht staat m.i. dus aan
informatieverstrekking op grond van de Wob niet in de weg. De verstrekking op
grond van de Wob is volgens de regering een (wettelijke) beperking van het
auteursrecht zoals voorzien in art. 1 Auteurswet.[38]
Wel zou de verzoeker van Wob-informatie het daarop rustende auteursrecht moeten
respecteren (ik ga hier even voorbij aan 15b Auteurswet, en ga er vanuit dat als
verstrekking van informatie op verzoek al openbaarmaking door de openbare macht
is, er een auteursrechtvoorbehoud is gemaakt).[39]
Dat is prettig voor de auteursrechthebbende, maar belemmert wel de beoogde
werking van de Wob -m.n. controle op het democratisch bestuur door openbaarheid
van overheidsinformatie- nu het de ontvanger van de informatie niet vrij zou
staan deze te verveelvoudigen of openbaar te maken.[40]
In het voorgaande kwamen auteursrechtperikelen
bij informatieverstrekking op verzoek (de zgn. passieve openbaarheid) aan de
orde. De Wob voorziet ook in actieve openbaarheid 'zodra dat in het belang is
van een goede en democratische bestuursvoering' (art. 8 Wob). Het betrokken
overheidsorgaan bepaalt zelf of daarvan sprake is, actieve openbaarmaking is
bovendien niet rechtens afdwingbaar. Stelt de overheid op eigen initiatief
informatie beschikbaar, dan verricht zij daarbij al snel auteursrechtelijk
relevante handelingen (verveelvoudiging en openbaarmaking).
Doorgaans zal er bij actieve openbaarmaking op
grond van de Wob ook sprake zijn van openbaarmaking door de openbare macht in de
zin van art 15b Auteurswet, het maken van een voorbehoud van auteursrecht is dus
-wil het auteursrecht niet waardeloos worden- vereist. Is de overheid zelf
auteursrechthebbende, dan hoeft dat geen problemen op te leveren.
Problematischer is de actieve openbaarmaking van informatie waarop niet de
overheid, maar een ander auteursrecht heeft. Heeft de overheid toestemming nodig
van de auteursrechthebbende om te kunnen voldoen aan zijn plicht tot actieve
openbaarmaking van informatie die in het belang is van een goede en
democratische bestuursvoering (art. 8 Wob)? Met Verkade ben ik van mening dat
indien de bewuste informatie in opdracht van de overheid is gemaakt, dergelijke
toestemming niet nodig zou moeten zijn.[41]
Ik zou zelfs willen bepleiten dat ook bij actieve openbaarmaking van
auteursrechtelijk beschermde informatie die niet in opdracht van de
overheid is geproduceerd, de overheid in beginsel niet afhankelijk wordt gemaakt
van de toestemming van de auteursrechthebbende.[42]
Het maken van een auteursrechtvoorbehoud kan
bij actieve openbaarmaking verdere aantasting van het auteursrecht voorkomen.
Ook zou de overheid de auteursrechthebbende een vergoeding aan kunnen bieden. De
overheid heeft dus de nodige middelen om (potentiële) benadeling van de
auteursrechthebbende te voorkomen of beperken.[43]
Is het de auteurs- (of extractie)rechthebbende mogelijk om actieve
openbaarmaking te voorkomen, dan ligt de beslissing over welke informatie in het
belang van een goede en democratische bestuursvoering algemeen verkrijgbaar
gesteld moet worden, niet meer waar hij hoort te liggen, namelijk bij de
gemeenschap.
Een moeilijke vraag blijft hoever de overheid
moet gaan met het actief aanbieden van overheidsinformatie. Daar zitten allerlei
organisatorische en technische aspecten aan (wat publiceren, welk medium, welke
mate van bewerking) maar ook politiek-economische. Waar valt openbaarmaking nog
onder het in de Wob genoemde 'belang van een goede en democratische
bestuursvoering' en waar houdt de publieke taak op en begint bijklussen? Mag
bijklussen nog wel? Onder welke omstandigheden leveren nevenactiviteiten
oneerlijke concurrentie met de private sector op?
Oneerlijke mededinging
Dat de overheid activiteiten in concurrentie
met het bedrijfsleven ontplooit, is bepaald geen nieuw verschijnsel. Wel staat
mogelijk oneerlijke concurrentie door de overheid de laatste tijd sterk in de
belangstelling. Zo wordt of is de toelaatbaarheid van nevenactiviteiten van
diverse overheidsinstellingen getoetst aan de hand van het door de werkgroep
Cohen uitgebrachte rapport Overheid en Markt. Voordat dit beleid aan de orde
komt, eerst enkele opmerkingen over het (oneerlijke) mededingingsrecht zelf.[44]
Toelaatbaarheid nevenactiviteiten
Reeds in 1974 besliste de Hoge Raad dat er geen
rechtsregel is die het de Staat verbiedt om naast de wettelijke taken andere
activiteiten (te laten) uitoefenen, ook als die activiteiten in concurrentie met
het bedrijfsleven worden verricht en niet door een sociale taak gerechtvaardigd
worden.[45] Wel
tekende het college aan dat er grenzen zijn aan de concurrerende activiteiten
van de overheid. Enerzijds kunnen die blijken uit de (geschiedenis van de) wet
waarbij de publieke taken geregeld zijn. Anderzijds kunnen er gevallen zijn
waarin het belang van de overheid om een bepaalde dienst te verlenen, niet
opweegt tegen het belang van het bedrijfsleven om van concurrentie verschoond te
blijven. Hoe die laatste belangenafweging uitvalt, dient mede bepaald te worden
aan de hand van de in Nederland levende opvattingen dienaangaande. Die zijn
dunkt mij sinds 1974 veranderd ten faveure van de private sector. Het twintig
jaar jongere vonnis van de Zutphense rechtbank illustreert dat. In deze zaak
werden de nevenactiviteiten van een energiebedrijf onrechtmatig bevonden ten
opzichte van private concurrenten (installatiebedrijven), omdat het
energiebedrijf gebruik maakte van een voorsprong op de nevenmarkt welke
voorsprong voortkwam uit voordelen die het bedrijf door zijn publieke taak
(energiedistributie) had.[46]
Wenselijkheid nevenactiviteiten
Eerder schreef ik al dat de combinatie van
verzelfstandiging en de verplichting voor verzelfstandigde organisaties om
kostendekkend te werken de bijklussende overheid in de hand hebben gewerkt. In
de politieke debatten rond de verzelfstandiging van bijvoorbeeld het Kadaster,
de RDW, het RIVM en de Rijksarchiefdienst speelde het gevaar van oneerlijke
concurrentie nog niet zo'n rol. Bijklussen is deze organisaties wettelijk
toegestaan, zolang de nevenactiviteiten maar in het verlengde van de publieke
taken liggen en/of tot efficiëntere benutting van aanwezige middelen leiden, en
de belastingbetaler geen extra geld kosten (kostendekkend werken). Ook in de
vooral sinds 1995 aangezwengelde discussie over verbetering van de
toegankelijkheid van overheidsinformatie was oneerlijke concurrentie
aanvankelijk geen aandachtspunt. Dat is radicaal veranderd door met name het
rapport Markt en Overheid dat de werkgroep Cohen in februari 1997 uitbracht.[47]
De enthousiaste ontvangst van dit rapport in de Kamer heeft de discussie over
commercialisering van overheidsinformatie flink gekleurd. Overheersende
opvatting lijkt nu dat concurrentie met de private sector door de publieke
sector in principe taboe is.[48]
Voor zover een overheidsinstelling toch concurreert met de private sector dient
die wedijver volgens Cohen op een 'gelijk speelveld' plaats te hebben, wat
betekent dat voordelen die een overheidsinstelling heeft op grond van de
publieke taak (fiscaal, kennis, informatie e.d.) weggenomen moeten worden.
De verwikkelingen rond Kamers van Koophandel
dochter NV Databank zijn illustratief voor de veranderde opvattingen inzake de
relatie markt-overheid. De NV Databank levert buiten de verplichte
verstrekkingen op grond van de Handelsregisterwet sinds jaar en dag onder meer
gegevens aan eindgebruikers en tussenhandel. De eindgebruikers die NV databank
bedient krijgen een doorleveringverbod opgelegd, terwijl de tussenhandel een
(almaar stijgende) doorleveringstoeslag diende te betalen. Dat zou een eerlijker
verdeling van de lasten zijn, de eindgebruikers die NV Databank bedient zouden
anders meer aan de kosten van verzameling en beheer bijdragen dan de
eindgebruikers die een tussenleverancier bedient. Tussenleverancier Vierhand
kwam tot aan de Hoge Raad vergeefs op tegen deze praktijk.[49]
De Minister van Economische Zaken (Wijers en zijn voorganger Andriessen) keurde
de prijsdiscriminatie echter af en vond dat de Kamers van Koophandel niet met
het bedrijfsleven mogen concurreren.[50]
Ten tijde van het geschil met Vierhand werd juist de Handelsregisterwet herzien,
en ook de Wet op de Kamers van Koophandel ging in de steigers.[51]
Met name bij de parlementaire behandeling van dit laatste voorstel kwamen het
door NV Databank gevoerde prijsbeleid en de concurrentie veelvuldig aan de orde.
De herziene organisatie van de Kamers staat in
het teken van het profijtbeginsel, voor informatievoorziening betekent dit dat
zoveel mogelijk kostendekkende tarieven moeten worden berekend. Dat geldt zowel
voor de verstrekking van informatie op grond van de wettelijke taken (gegevens
over een onderneming uit het Handelsregister), als voor informatieverstrekking
die niet wettelijk verplicht is. Ondernemingen zijn verplicht geregistreerd bij
de regionale Kamers, voor deze registratie betalen ondernemingen een heffing. De
verstrekking van gegevens uit het Handelsregister gebeurt tegen de kosten van
verstrekking.
De niet-wettelijk verplichte[52]
verstrekking van informatie is sterk aan banden gelegd: doorleveringstoeslagen
en doorleveringsverboden zijn voortaan taboe en discriminatie van afnemers gaat
tot het verleden behoren. Bovendien mag NV Databank geen informatiediensten meer
leveren waarin ook het bedrijfsleven voorziet (mailings, verrijkte gegevens uit
het Handelsregister).[53]
In het ideaal van de staatssecretaris van EZ heeft iedereen tegen betaling van
verstrekkingskosten en evt. een opslag ter dekking van een deel van de
vergaringskosten, toegang tot basisgegevens die bij de Kamers/NV Databank
voorhanden zijn. Aangezien kostendekkend gewerkt moet worden, zal de prijs die
NV Databank voor deze informatie rekent naar ik vermoed gaan stijgen. Zonder
doorleveringstoeslagen of -verboden is het voor de afnemer immers goedkoper om
met tussenleveranciers zaken te doen in plaats van direct met de NV Databank,
die dus afnemers verliest. De vaste lasten van de NV Databank gemoeid met
verstrekking van informatie zullen dus over minder afnemers worden omgeslagen.
Een ander gevolg van de leveringsplicht in
combinatie met het verbod om doorleveringstoeslagen of -verboden op te leggen
aan afnemers, is dat eventuele intellectuele eigendomsrechten (en dan denk ik
m.n. aan het extractierecht) uitgehold worden.
De Kamers van Koophandel en de NV Databank
lijken kortom door een samenloop van omstandigheden (klagende afnemers, nieuwe
Mededingingswet, rapport Cohen, herziening Handelsregisterwet en Wet op de
Kamers van Koophandel) het deksel van de bijkluspot hard op de neus te hebben
gekregen. De exploitatie van handelsregisterinformatie is voortaan een
aangelegenheid van het bedrijfsleven.
Andere 'producenten' van informatie in de
publieke sector zoals het Kadaster, het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en
Milieu en de Meetkundige Dienst van Rijkswaterstaat worden nog aan een
'Cohen-toets' onderworpen. Bij het KNMI heeft de beoordeling van mogelijke
concurrerende activiteiten geleid tot de beslissing om een deel van de
gegevensverstrekking (onder meer weerberichten voor speciale doelgroepen,
telefonische weersinformatie) te privatiseren. De levering van statistische
informatie door het CBS aan o.m. uitgevers tegen royaltyvergoeding gekoppeld aan
een doorleveringsverbod, wordt ook getoetst.[54]
Mededingingswet
Volgens de regering is de per 1 januari jl. in
werking getreden Mededingingswet (Mw) in beperkte mate geschikt om (oneerlijke)
concurrentie van overheidsinstellingen tegen te gaan, onder meer omdat
overheidsdiensten vaak geen onderneming zijn in de zin van de Mededingingswet of
omdat overheidsbedrijven onderworpen zijn aan specifieke regels die de
Mededingingswet opzij zetten.[55]
Voor de bepaling van het begrip onderneming zoekt de Nederlandse wetgever
aansluiting bij het EG-mededingingsrecht.[56]
Het HvJEG definieert een onderneming als elke entiteit die economische
activiteit uitoefent ongeacht de rechtsvorm en wijze van financiering.[57]
Op het gebied van de overheidsinformatievoorziening lijkt het me geen sinecure
om vast te stellen welke activiteit wel economisch is en welke niet. Dat
wetgeven en rechtspreken als gezagshandelingen geen economische activiteiten
zijn mag duidelijk zijn, maar hoe zit het met de publicatie van wetgeving en
rechtspraak? Kluwer valt als onderneming onder de Mededingingswet, en daarmee de
exploitatie van de ADW ook. Als de Staat in de toekomst het beheer van de ADW
weer geheel terugbrengt in het publieke domein, betekent dat dan dat de
mededingingsregels geen rol meer spelen, omdat de Staat in deze niet geacht kan
worden een entiteit te zijn die economische activiteit uitoefent?
Ook bij andere vormen van commercialisering van
overheidsinformatie is de mededingingsrechtelijke situatie onduidelijk, bijv.
bij de informatiediensten die KNMI, Kadaster en Kamers van Koophandel leveren.
Neemt men bijvoorbeeld aan dat de ZBO Kadaster geen onderneming is,[58]
en de dochterbedrijven of bedrijven waarin het Kadaster deelneemt wel,[59]
dan doet zich de vraag voor of op grond van de mededingingswet kan worden
opgetreden tegen bijv. een praktijk waarbij de ZBO exclusief en tegen wellicht
een zachte prijs gegevens levert aan één (dochter)bedrijf X dat voor verdere
exploitatie zorgt.[60]
De ZBO als niet-onderneming is in dit voorbeeld niet aanspreekbaar op grond van
de mededingingswet, of bedrijf X aangesproken kan worden is ook maar de vraag.
Van mededingingsbeperkende overeenkomsten in de zin van art. 6 lid 1 Mw is geen
sprake omdat het geen overeenkomst tussen ondernemingen betreft. Misbruik
van een machtspositie (art. 24 Mw) door X doet zich niet voor -gesteld al dat
sprake is van een machtspositie op de relevante markt- omdat de afnemers niet te
lijden hebben onder het feit dat hun leverancier goedkoop aan zijn databestanden
komt. Zouden de zaken omgekeerd liggen -bedrijf X verkrijgt exclusief data van
de ZBO maar dan tegen een forse prijs- dan is de situatie niet veel anders. De
ZBO mag aan omgekeerde kruissubsidiëring doen (neveninkomsten gebruiken voor de
financiering van wettelijke taken), art. 6 lid 1 Mw is niet van toepassing, en
of de dure inkooppraktijk van X reeds misbruik van machtspositie oplevert lijkt
me twijfelachtig.
Volgens de minister van Economische Zaken kan
het voorkomen van oneerlijke concurrentie door (semi)overheidsinstellingen beter
geregeld kan worden in specifieke wettelijke regels of algemeen beleid op het
gebied van de scheiding publiek-privaat.[61]
In die opvatting kan ik me wel vinden.
Hoe een eventuele vergoeding vastgesteld moet
worden die de (commerciële) afnemer van met publieke middelen betaalde
overheidsinformatie (bijv. kadastrale registratie, handelsregister, statistische
informatie) verschuldigd is, zou m.i. ook geregeld moeten worden. De
eenvoudigste oplossing lijkt me dat bij informatieverstrekking buiten de
wettelijke taak of plicht, afnemers de kosten van verstrekking van de
informatie betalen, en verder behandeld worden volgens het beginsel gelijke
monniken gelijke kappen. Dat tempert enerzijds de verleiding voor
overheidsinstellingen om zich te richten op de handel in gegevens waarover ze
uit hoofde van hun publieke taak beschikken of om informatie te verzamelen die
voor de publieke taak niet echt noodzakelijk is (maar commercieel wel
interessant). Anderzijds levert het positieve externe effecten op, omdat het
bedrijfsleven met de verkregen gegevens producten en diensten met toegevoegde
waarde kan produceren. Twee bijkomende voordelen zijn nog dat niet met kunst- en
vliegwerk de 'prijs' van dergelijke overheidsinformatie hoeft te worden
vastgesteld, en dat er geen conflict meer is met de hoofdregel van vergoedingen
voor verstrekking van openbare overheidsinformatie (nl. levering tegen maximaal
verstrekkingskosten).
Conclusies
Op commercialisering van overheidsinformatie
staat een belangrijke rem: overheidsinformatie die op grond van
openbaarheidswetgeving voor iedereen toegankelijk is, leent zich in principe
niet goed voor commerciële exploitatie. Dat komt enerzijds doordat het
verstrekken van dergelijke informatie in beginsel tegen maximaal de kosten van
verstrekking dient te geschieden, anderzijds omdat er op bepaalde
overheidsinformatie geen exclusieve rechten bestaan (wetgeving e.d.).
Belangrijker argument tegen commercialisering
is dat goede en goedkope toegang tot wet- en regelgeving, rechtspraak en
bestuursinformatie van groot belang is in een democratische samenleving. Dat
sluit de al of niet op winst gerichte uitbating van informatie uit de publieke
sector overigens niet uit, de private sector kan door het combineren van
gegevens en het toevoegen van waarde (redactioneel en anderszins) meer
gespecialiseerde producten maken. Een schoolvoorbeeld van hoe het niet moet, is
echter de ADW. Kluwer kreeg van de Staat een feitelijk monopolie op databanken
met geconsolideerde wet- en regelgeving in de schoot geworpen, de rekening kwam
terecht bij o.m. lagere overheden, het bedrijfsleven en particulieren. En dat
terwijl wetgeving openbare informatie par excellence is, waar bovendien geen
auteursrecht op rust.
Voor zover openbaarheidswetgeving daar al
ruimte toe laat, bevindt de overheidsinstantie die zelf extra inkomsten wil
genereren met de levering van informatie zich al snel in een klem. Enerzijds
wordt men gedwongen om efficiënter te werken en meer kosten terug te verdienen.
Dat stimuleert om reeds in het kader van de publieke kerntaak aanwezige
informatie en middelen ook te benutten voor nevenactiviteiten (denk aan de
fietskaarten van de Topografische Dienst, de geo-coding bestanden van het
Kadaster). Anderzijds legt het huidige markt-overheid beleid beperkingen op waar
het het soort informatiedienst en de voorwaarden waaronder die geleverd wordt
betreft. Deze beperkingen kunnen ook de intellectuele eigendomsrechten van de
overheid uithollen. De zaak NV Databank illustreert dat. Een wat systematischer
behandeling van de verhouding tussen exclusieve rechten, openbaarheid en
mededinging in het Haagse zou welkom zijn. Wat mij betreft geldt daarbij dat
informatie die voor een publieke taak nodig is, uit publieke middelen wordt
gefinancierd en -als privacy en auteursrechtelijke problemen daaraan niet in de
weg staan- aan private afnemers op non-discriminatoire wijze wordt geleverd
tegen de kosten gemoeid met verstrekking. |
