| Terwijl in Nederland de
premier zich beklaagt over het feit dat de pers met een
beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) inzage
krijgt in lunchbonnetjes van politici[1]
zet Brussel weer een stap in de richting van een -door
Nederland zo fel gewenste- echte Euro-wob. In deze
bijdrage een beknopte analyse van het huidige
openbaarheidsregime, met de nadruk op recente
EG-rechtspraak daarover, en veranderingen die de
ontwerp-verordening inzake toegang tot documenten
meebrengt.
Op 28 januari jl. zond
de Europese Commissie een ontwerp-verordening inzake
publieke toegang tot documenten naar Parlement en Raad.[2]
Deze verordening moet deels de plaats innemen van de
huidige algemene Europese openbaarheidsregelingen:
- Gedragscode inzake de
toegang tot documenten van de Raad en de Commissie[3]
(hierna: de Gedragscode 1993),
- Besluit 93/731/EG van de Raad inzake de toegang tot
documenten van de Raad[4]
(hierna: Besluit 93/731),
- Besluit 97/632/EGKS, EG, Euratom van het Europees
Parlement inzake de toegang van het publiek tot de
documenten van het Europees Parlement,[5]
- Besluit 94/90/EGKS,EG,Euratom van de Commissie inzake
de toegang tot documenten van de Commissie[6]
(hierna: Besluit 94/90).
Directe aanleiding voor
de totstandkoming van de Gedragscode en de daarop
gebaseerde besluiten was Verklaring nr. 17 bij het
Verdrag van Maastricht: volgens de lidstaten versterkt
doorzichtigheid van het (Europese) besluitvormingsproces
zowel het democratisch gehalte van de instellingen als
het vertrouwen van burgers in de overheid. Vandaar dat
de Commissie gevraagd werd om uiterlijk in 1993 te
rapporteren over mogelijke maatregelen die de toegang
verbeteren tot documenten waarover de Europese
instellingen beschikken. De Europese Raad spoorde de
Commissie aan tot haast, in verklaringen aangenomen
tijdens de bijeenkomsten in Birmingham (1992), Edinburgh
(1992) en Kopenhagen (1993).
De Commissie kwam eind
1993 met een voorstel dat leidde tot de Gedragscode,
waarop al snel de nadere uitwerking volgde in de vorm
van Besluit 93/731 en Besluit 94/90, respectievelijk
gebaseerd op het reglement van orde van de Raad en de
Commissie. [7]
Het Europees Parlement liet nog enkele jaren op zich
wachten.
Voor andere Europese
organen -zoals de Europese Investeringsbank, het
Europees Milieuagentschap en ECOSOC- geldt de
Gedragscode niet, wel hebben ze in meer of mindere mate
vergelijkbare openbaarheidsregelingen, [8]
gebaseerd op huishoudelijke reglementen. Ook de
ontwerp-verordening voorziet niet in één centrale
regeling, tot spijt van het Europarlement.[9]
In zijn bespreking van
de Gedragscode 1993 merkt Wopereis terecht op dat
Brussel niet lijkt te vertrekken van het uitgangspunt
dat burgers een recht hebben op toegang tot
overheidsinformatie, maar dat toegang een middel is om
het vertrouwen van de burger in de Europese instellingen
te verbeteren. [10]
Dat is toch wel een week aftreksel van de meer
gebruikelijke opvatting over openbaarheidswetgeving als
noodzakelijk middel voor de vrije (politieke)
meningsvorming en deelname aan politieke
besluitvormingsprocessen, of zelfs als onderdeel of
verlengde van het fundamentele recht van
informatievrijheid.[11]
Over Neerlands algemene
openbaarheidregeling Wob pleegt de Afdeling Rechtspraak
te zeggen: ‘Blijkens de parlementaire geschiedenis van
de Wet openbaarheid van bestuur ligt aan de
totstandkoming van deze wet vooral de gedachte ten
grondslag dat, teneinde de burger in de gelegenheid te
stellen bestuurlijke besluitvormingsprocessen in heden
en verleden te doorzien en hem de mogelijkheid te bieden
bij een goede en democratische besluitvorming betrokken
te zijn en daartoe bij te dragen, bestuurlijke
informatie waarover de overheid beschikt in beginsel
niet aan de openbaarheid onttrokken dient te zijn of te
blijven...’.[12]
Of korter: ‘...deze Wet juist beoogd het meedenken
door een ieder over besluitvormingsprocessen te
bevorderen.’[13]
In Brussel leek men, in ieder geval tot voor kort, wat
anders te denken over doel en aard van het recht op
toegang tot overheidsinformatie. Het nieuwe artikel 255
EG, dat uitdrukkelijk bepaalt dat de burger recht op
toegang heeft tot documenten van Parlement, Raad en
Commissie, verankert weliswaar de openbaarheid, of het
in de praktijk ook tot een verbeterde
openbaarheidsregeling leidt valt te bezien. Daarover
later meer, na het overzicht van de huidige regeling en
recente rechtspraak daarover.
Hoofdlijnen huidige
regeling
Kort samengevat geeft
de Gedragscode aan welke informatie gevraagd kan worden
(documenten die bij de instelling waaraan het verzoek
gericht is berusten én waarvan die instelling ook
auteur is), hoe dat moet gebeuren,[14]
en welke weigeringsgronden er zijn. Er is één
relatieve weigeringsgrond, namelijk de bescherming van
de geheimhouding beraadslagingen van Commissie of Raad.
Absolute weigeringsgronden zijn:
- bescherming van het
algemeen belang (openbare veiligheid, internationale
betrekkingen, monetaire stabiliteit, gerechtelijke
procedures, inspectie- en enquêteactiviteiten)
- bescherming van het individu en de persoonlijke
levenssfeer
- bescherming van geheime handels- en industriële
gegevens
- bescherming van de financiële belangen van de
Gemeenschap
- bescherming van de vertrouwelijkheid waar de
(rechts)persoon die de informatie heeft verstrekt om
heeft verzocht of welke krachtens de wetgeving van de
lidstaat die de informatie heeft verstrekt vereist is.
Hoofdbeginsel van de
Gedragscode is dat het publiek zo ruim mogelijke toegang
krijgt. Net als onder de Wob hoeven verzoekers geen
belang aan te tonen bij openbaarheid, noch hun verzoek
te motiveren.[15]
Een weigering kan gebaseerd zijn op meerdere gronden,
maar eenmaal bij het Gerecht aangeland kan met
betrekking tot een bepaald document niet een andere (of
extra) weigeringsgrond ingeroepen worden dan die welke
blijkens de afwijzende beschikking van Commissie of Raad
specifiek aan de weigering van dat document ten
grondslag lag.[16]
De status van de
huidige regeling
Vóór het Verdrag van
Amsterdam was er geen EG-verdragbepaling die als basis
kon dienen voor een algemeen recht op toegang tot
EG-informatie.[17]
Raad, Commissie en Parlement namen hun respectieve
reglementen van orde als grondslag voor de
openbaarheidsbesluiten. Dat leverde drie problemen op,
die voor het Gerecht en Hof zijn uitgevochten in
procedures tegen Raad en Commissie.
Ten eerste was volgens
sommigen de Raad niet bevoegd om op grond van zijn
reglement van orde de toegang tot documenten voor
burgers te regelen. Ten tweede werd betwijfeld wat de
status was van Gedragscode en de daarop gebaseerde
besluiten: geven die de burger wel een (afdwingbaar)
recht op informatie, gezien het feit dat ze op de
interne organisatiebevoegdheid van de instellingen waren
gebaseerd? Het derde probleem was de verhouding tussen
geheimhoudingsbepalingen in het reglement van orde en
het op datzelfde reglement gebaseerde Besluit 93/731.
Bevoegdheid
Het eerste probleem
vonden vooral Nederland en het Europese Parlement acuut:
waren Commissie en Raad eigenlijk wel bevoegd om op
grond van RvO’s de openbaarheid te regelen? Nederland
betwijfelde dat en probeerde vergeefs besluit 93/731
vernietigd te krijgen.[18]
Een zo essentieel democratisch recht als het recht op
toegang tot (overheids)informatie moet volgens Nederland
en het Europees Parlement niet geregeld worden alsof het
een vraagstuk van interne organisatie is. Zeker
regelingen inzake toegang die erop gericht zijn
rechtsgevolgen voor burgers teweeg te brengen, moeten
niet op reglementen van orde gebaseerd zijn (r.o.
29-31).
Het Hof geeft Nederland
na dat het recht op toegang tot documenten die bij de
overheid berusten in de meeste lidstaten als een
grondrechtelijk of wetgevingsbeginsel wordt erkend. Dat
argument wordt vervolgens gebruikt om de bestaande
regeling te rechtvaardigen: aangezien het recht op
openbaarheid zo belangrijk is, en dit ook op
gemeenschapsniveau bij herhaling is bevestigd, moeten de
instellingen maatregelen kunnen treffen die de toegang
verbeteren; bij gebreke aan een algemene regeling door
de gemeenschapswetgever[19]
kan dat op grondslag van reglementen van orde (r.o.
34-40). Dat Besluit 93/731 een interne maatregel is,
staat er niet aan in de weg dat het rechtsgevolgen heeft
jegens derden (r.o. 38).
De Gedragscode zelf is
overigens (zoals ook Nederland beweerde) in
tegenstelling tot de Besluiten 90/94 en 731/93 geen op
rechtsgevolg gericht besluit, waartegen dus ook geen
beroep kan worden ingesteld bij het Hof.
Toegang een recht?
Dat de besluiten
daadwerkelijk (een afdwingbaar) recht op toegang geven,
was uit bovenstaande Nederland/Raad uitspraak al
duidelijk. Meer expliciet kwam dit aan de orde in de
zaak-Carvel (zie hieronder) en vooral in de zaak
WWF/Commissie.[20]
Begin 1997 oordeelde het Gerecht in deze laatste zaak
dat de Commissie met Besluit 94/90, een maatregel van
interne organisatie, vrijwillig verplichtingen op zich
heeft genomen, maar dat dat er niet aan af doet dat het
besluit rechten schept voor derden die de Commissie moet
respecteren.
Al met al kon er begin
1997 geen twijfel meer over bestaan dat de
openbaarheidsregelingen minder ‘vrijblijvend’ zijn
dan Commissie en Raad wellicht hadden gehoopt. Des te
vreemder was het verweer van de Commissie tijdens de
behandeling van de zaak Interporc in oktober 1997,[21]
waar zij opmerkte: ‘De Commissie erkent het politieke
belang van de toegang tot bij de
gemeenschapsinstellingen berustende documenten. Zij
vraagt zich echter af, wat de juridische betekenis is
van het beginsel van toegang tot documenten zoals dat
uit de verklaringen inzake de doorzichtigheid [o.m.
bovengenoemde Verklaring 17, mve] voortvloeit. Ten
aanzien van de juridische status van besluit 94/90 wijst
zij er met nadruk op, dat dit besluit is vastgesteld in
het kader van haar interne organisatiebevoegdheid,
krachtens welke zij passende maatregelen kan treffen om
haar interne werking in het belang van een goed bestuur
te verzekeren...’(r.o. 35).
Het Gerecht herhaalt
daarop maar weer dat het feit dat het besluit op een
interne organisatiebevoegdheid berust, er niet aan in de
weg staat dat het burgers een recht op toegang tot
commissiedocumenten geeft (r.o. 46-47).
Verhouding tot
reglement van orde
Het derde probleem -de
verhouding tussen geheimhoudings- danwel
openbaarheidsbepalingen in een reglement van orde zelf
en in een daarop gebaseerd besluit- kwam aan de orde in
de zaak Carvel.[22]
Een journalist van de Guardian verzocht om toezending
van stukken betreffende verschillende bijeenkomsten van
de Raad. Een deel van die stukken werd niet verstrekt.
Notulen, presentielijsten en stemverslagen en besluiten
van de Justitie Raad werden niet toegezonden omdat ze op
grond van het reglement van orde niet zouden mogen
worden verspreid daar ze rechtsreeks betrekking hadden
op de beraadslagingen van de Raad.
Art. 4 lid 2 van
Besluit 93/731 luidt: ‘Toegang tot een document van de
Raad kan worden geweigerd in verband met de
geheimhouding van de beraadslagingen van de Raad’.
Deze relatieve uitzonderingsgrond noopt de Raad tot een
concrete afweging tussen het belang van verzoeker bij
toegang en het belang van geheimhouding van de
beraadslagingen van de Raad.
Volgens de Raad heeft
Besluit 93/731 echter geen voorrang op het reglement van
orde waarop het is gebaseerd, en moet het worden
uitgelegd in overeenstemming met het RvO. In het
reglement van orde art. 5 lid 1 staat: ‘onverminderd
[...] andere terzake geldende bepalingen, zijn de
beraadslagingen van de Raad aan geheimhouding
onderworpen, voor zover de Raad niet anders besluit
[...].’ De Raad meende tot documenten die betrekking
hebben op beraadslagingen als hoofdregel geen toegang te
hoeven geven.
Het Gerecht volgt die
redenering niet. Het constateert dat Besluit 93/731 de
enige (wetgevende) tekst is die het recht van de burger
op toegang tot raadsdocumenten regelt; het reglement van
orde regelt alleen de interne werking van de Raad. De
rechten die de burger op grond van het Besluit heeft,
mag de Raad hen niet ontnemen door geen gebruik te maken
van de bevoegdheid die art. 5 lid 1 RvO biedt (i.e.
besluiten dat beraadslagingen niet geheim zijn).
Welk soort
documenten toegankelijk?
Volgens de Gedragscode
(met equivalent in art. 2 lid 2 Besluit 93/731) geldt
dat wanneer de auteur van het document waarom is
verzocht en dat bij de Instelling (i.e. Commissie of
Raad) berust, een natuurlijk of een rechtspersoon, een
lidstaat, een andere instelling of een orgaan de
Gemeenschap of enige andere nationale of internationale
organisatie is, het verzoek rechtstreeks tot de auteur
van het document moet worden gericht. Deze ‘auteurschap-regel’
heeft al meerdere malen aanleiding gegeven tot klachten
bij de ombudsman of procedures bij het Gerecht.
De Ombudsman (die medio
1995 zijn werk begon) ontvangt jaarlijks meer dan
duizend klachten, waarvan er echter maar ruim 10% leidt
tot een onderzoek: de rest van de klachten valt buiten
de bevoegdheid, is niet-ontvankelijk, of is wel
ontvankelijk maar geeft onvoldoende grond voor een
onderzoek. Gebrekkige informatievoorziening, weigering
van informatieverstrekking en gebrek aan transparantie
geven het meest aanleiding tot klachten bij de
ombudsman: ruim een kwart van de onderzoeken valt in die
categorie.[23]
Deze zaken gaan overigens lang niet allemaal over de
weigering documenten te verstrekken in de zin van de
Gedragscode. Voor zover ik op basis van de jaarverslagen
kon nagaan hadden er in de periode 1996-1998 vijftien
onderzoeken direct betrekking op Gedragscode en de
Besluiten 93/731 en 94/90.
In bijna de helft van
de gevallen was de twistappel de aard van de documenten:
viel een document onder de openbaarheidsregeling, d.w.z.
was het document afkomstig van Commissie (of Raad)?
Illustratief is het geval van ene mr. B, die de Raad
verzocht om de agenda’s van bijeenkomsten van stuur-
en werkgroepen van de Raad inz. Binnenlandse Zaken en
Justitie, die plaatsvonden tijdens Iers voorzitterschap.
Het secretariaat van de Raad weigerde die documenten te
verstrekken omdat niet de Raad, maar ‘het Ierse
voorzitterschap’ de agenda’s opstelde. De Ieren
zeiden de agenda’s niet openbaar te maken. In de loop
van het onderzoek veranderde de raad van opvatting:
documenten die door een lidstaat in de hoedanigheid van
voorzitter van de Raad zijn opgesteld, zijn wel
raadsdocumenten. Documenten die echter door werkgroepen
waren opgesteld waarin Raad, Commissie en de Verenigde
Staten samenwerkten zouden niet als raadsdocumenten
beschouwd moeten worden. De ombudsman constateerde -en
daar ben ik het geheel mee eens- dat een dergelijke
opvatting een ongerechtvaardigde oprekking van een de
facto weigeringsgrond tot gevolg heeft.[24]
Een strikte
interpretatie van de auteurschap-regel geeft vooral een
verzoek om toegang tot documenten die door een
combinatie van Europese instellingen zijn opgesteld een
Kafkaëske bijsmaak. Weigert de Raad bijv. met een
beroep op de auteurschapregel toegang en zend hij de
verzoeker dus door naar de co-auteur, zeg de Commissie,
dan krijgt de verzoeker ook daar nul op het rekest, en
wordt weer naar de Raad verwezen.
Zo’n kastje-naar-de
muur probleem deed zich ook voor in het geval van een
Ierse man, die zijn ministerie van Sociale zaken om een
document had gevraagd, dat volgens het ministerie een
commissiedocument was waarvoor hij dus in Brussel moest
zijn. De Commissie vond het document in kwestie geen
commissiedocument. Het betrof een document waarin de
resultaten waren samengebracht van op verzoek van de
Commissie door lidstaten aangeleverde informatie over
armoede(bestrijding). De informatie was deels vertaald,
en het document circuleerde in Ierland met een ‘COM’-omslag.
De ombudsman was voorstander van verstrekking en
orkestreerde een ‘friendly solution’. De Commissie
bleef weliswaar bij haar standpunt, maar vroeg en kreeg
wel toestemming van alle lidstaten om het document te
verstrekken, en deed dat vervolgens ook.[25]
Recentelijk heeft het
Gerecht van Eerste Aanleg zich in de zaak
Rothmans/Commissie[26]
ook gebogen over de auteurschapregel. Rothmans vroeg om
toegang tot o.a. notulen van bijeenkomsten van het ‘comité
douanewetboek’, een comitologie-comité. De Commissie
weigerde toegang omdat de notulen geen commissiedocument
in de zin van de Gedragscode zouden zijn, hoewel de
Commissie het secretariaat van het comité verzorgt, de
voorzitter een commissieambtenaar is, de commissie de
(concept)notulen opstelt, en het comité niet over eigen
financiële middelen beschikt, noch over een eigen
archief, vergaderplaats of postadres.
Het Gerecht oordeelde
(r.o. 59) dat de comitologie-comité’s geen ‘andere
instelling of orgaan van de gemeenschap’ zijn, en ook
geen externe instelling (lidstaat, internationale
organisatie e.d.). Het uitsluiten van documenten van
comitologie-comité’s zou het recht op toegang
aanzienlijk beperken, hetgeen niet verenigbaar is met
het doel van het recht op toegang (r.o. 61). De
Commissie moet verzoeken om toegang tot dergelijke
stukken dus gewoon in behandeling nemen, als ging het om
commissiedocumenten.
Op dezelfde dag dat
bovengenoemd arrest werd gewezen, deed het Gerecht ook
uitspraak in de zaak Hautala/Raad.[27]
Fins europarlementariër Hautala wilde een rapport van
de ‘Groep Export van Conventionele Wapens’, een
werkgroep die is ingesteld in het kader van het
gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid
(titel V EU-Verdrag; de zgn. ‘tweede’ peiler). Het
Hof van Justitie heeft op grdon van art. 46 EU geen
bevoegdheid inz. titel-V onderwerpen, en interveniënt
Frankrijk[28]
vond dat het zich dus ook niet kon uitspreken over
toegang tot titel-V documenten. Het Gerecht herhaalde
echter het eerder in de zaak Zweedse
Journalistenbond/Raad[29]
gegeven oordeel, dat het feit dat een document
betrekking heeft op materie die onder de derde (of zoals
in Hautala: tweede) peiler valt, er niet aan in de weg
staat dat Gedragscode en Besluiten 94/90 en 93/731 van
toepassing zijn. Dat het Gerecht niet bevoegd is te
oordelen over de wettigheid van onder de derde of tweede
peiler vallende handelingen, is niet relvant voor de
bevoegdheid uitspraak te doen over de toegang tot
tweede/derde-peiler documenten.
Weigeringsgronden
Volgens cijfers van de
Raad is de ‘bescherming van de geheimhouding van de
beraadslagingen’ de meest voorkomende weigeringsgrond.
Een goede tweede is ‘algemeen belang (openbare
veiligheid, internationale betrekkingen, monetaire
stabiliteit, gerechtelijke procedures, inspectie- en
enquêteactiviteiten)’.
In 1994-95 vroegen 142
aanvragers de Raad om 443 documenten. De Raad weigerde
uiteindelijk de toegang tot 156 documenten (35%),
waarvan in bijna 8 op de 10 gevallen op grond van de
bescherming van de geheimhouding van de beraadslagingen
van de Raad, en/of de bescherming van het algemeen
belang.[30]
In 1996-97 verzochten 451 aanvragers om 3.325
raadsdocumenten, waarvan ruim driekwart werd
vrijgegeven. Van de weigeringen was tweederde
gemotiveerd met een beroep op geheimhouding van de
beraadslagingen.[31]
Het
Secretariaat-Generaal is naar eigen zeggen geneigd om
toegang op eerste verzoek te weigeren op grond van de
geheimhoudingsbepaling, omdat zeer veel raadsdocumenten
betrekking hebben op de beraadslagingen van de Raad of
voorbereiding daarvan, en bij twijfel over de juiste
belangenafweging geheimhouding wint. Het is dan in het
kader van de beoordeling van een eventueel ‘confirmatief’
verzoek aan deskundigen, Coreper en de Raad op
ministerieel niveau om alsnog over openbaarheid te
beslissen.[32]
Deze weigeringsgrond is
zoals gezegd de enige relatieve uitzonderingsgrond. Voor
de toetsing betekent dit dat de Raad of Commissie per
document daadwerkelijk moet afwegen welk belang voor
gaat: dat van de burger bij toegang of dat van de
instelling bij geheimhouding. Blijkt uit de motivering
van de weigering niet dat een dergelijke afweging heeft
plaatsgevonden, dan is sprake van een motiveringsgebrek
(WWF/Commissie; Carvel/Raad r.o. 73, 77-78).
De weigeringsgrond
algemeen belang (dat kan bestaan in bescherming van
openbare veiligheid, internationale betrekkingen,
monetaire stabiliteit, gerechtelijke procedures,
inspectie- en enquêteactiviteiten) is absoluut, en
vergt dus geen concrete belangenafweging. Wel moet per
document (of bij verzoeken om grote aantallen
documenten) bekeken worden of er daadwerkelijk een
risico is dat verspreiding ervan een van de genoemde
belangen aantast.[33]
Raad en Commissie zijn beiden teruggefloten door het
Gerecht toen ze deze weigeringsgrond te ruim
interpreteerden. In het afgelopen jaar zijn over de
interpretatie van weigeringsgronden de volgende
vonnissen gewezen:
Van der
Wal/Commissie
In het in januari 2000
gewezen Van der Wal/Commissie-arrest[34]
was aan de orde wanneer sprake is van mogelijke schade
aan het algemeen belang (i.c. in de hoedanigheid van
gerechtelijke procedures) door verspreiding van een
document. De documenten in kwestie hielden verband met
inlichtingen die een Franse rechter op grond van een
speciale inlichtingenregeling inwon bij de Commissie
over art. 81 en 82 (85 en 86 oud) EG. De Commissie ging
er van uit dat alleen de nationale rechter bevoegd is te
beslissen of de documenten die de Commissie zond
openbaar gemaakt konden worden. Het Gerecht[35]
volgde de Commissie in zoverre, dat voor zover het gaat
om lopende procedures (waarbij de Commissie geen partij
hoeft te zijn), ten behoeve waarvan de Commissie
documenten heeft opgesteld, toegang tot die documenten
geweigerd moet worden. Het Gerecht baseert zich daarbij
op het beginsel van procedurele autonomie (van de
nationale rechter) zoals dat uit art. 6 EVRM zou volgen.
Het Hof erkent dat die
procedurele autonomie in art. 6 EVRM besloten ligt, maar
oordeelt -in tegenstelling tot het Gerecht- dat daaruit
niet volgt dat alleen de geadieerde rechter bevoegd is
te beslissen over toegang tot de stukken. Het Hof
analyseert vervolgens wat voor type informatie de
Commissie geeft naar aanleiding van verzoeken van
nationale rechters. De conclusie is dat het vaak gaat om
bestaande documenten of feitelijke gegevens
(marktanalyses, statistieken), of om wel speciaal voor
de rechter opgestelde documenten, maar dan documenten
die slechts verwijzen naar voordien al bestaand
materiaal (brief met opsomming van stukken bijv.), of
die slechts een algemeen advies bevatten (r.o. 20-24).
Bij de vraag of dergelijke documenten verstrekt moeten
worden is niet van belang dat ze betrekking hebben op
een (lopende) procedure in een lidstaat. Dat staat er
overigens niet aan in de weg dat de documenten op grond
van een andere weigeringsgrond niet verstrekt worden;
enkel het argument dat het document betrekking heeft op
een gerechtelijke procedure kan niet tot weigering
leiden.
Alleen voor een andere
groep documenten, namelijk die welke juridische of
economische analyses bevatten gebaseerd op door de
nationale rechter verstrekte gegevens, kan de
eerbiediging van het nationale recht aan openbaarmaking
door de Commissie in de weg staan (r.o. 25). De
Commissie moet in zulke gevallen per document
vaststellen of de nationale (proces)regels zich tegen
openbaarmaking verzetten, en bij twijfel daarover te
rade gaan bij de rechter in kwestie (r.o. 28). Staat het
nationale recht niet aan openbaarmaking in de weg, dan
kan weigering dus niet gebaseerd worden op de
bescherming van gerechtelijke procedures (i.c.
procedurele autonomie).
Bavarian/Commissie
Deze ook recente zaak[36]
ontstond naar aanleiding van Britse bierwetgeving: The
Bavarian wilde Duits flessenbier verkopen in Britse
café’s, maar exclusieve afnameovereenkomsten tussen
pubs en brouwers stonden daaraan in de weg. Ook de ‘Guest
Beer Provision’, een wettelijke bepaling die
brouwerijen met deelnames in meer dan 2000 pubs
verplicht om de pubs de mogelijkheid te bieden om bier
van een ander te betrekken, bood geen uitkomst: deze
bepaling zag alleen op fustbier, niet op flessenbier.
The Bavarian diende
begin 1993 een klacht in bij de Commissie wegens
schending van art. 30 (thans na wijziging 28) EG, waarop
de Commissie een onderzoek startte. In april 1995
besloot de Commissie een niet-nakomingprocedure cf. art.
169 (thans 226) EG te beginnen. Nog ruim een jaar later
besloot de Commissie de tweede fase van de
niet-nakomingprocedure in te gaan, en het Verenigd
Koninkrijk een met reden omkleed advies te zenden. Dat
advies was nog niet opgesteld toen in maart 1997 de
Britten aankondigde de Guest Beer Provision te wijzigen.
De Commissie schortte de inbreukprocedure op (april
1997), evenals het besluit om een advies te zenden
(maart 1997, nogmaals in juni 1997). Nadat de nieuwe
Britse bierwetgeving in augustus 1997 in werking was
getreden, zag de Commissie in december 1997 af van
verdere stappen.
Inmiddels had The
Bavarian al in april 1997 DGXV verzocht om een kopie van
het (nooit aan het VK verzonden) advies, welk verzoek
werd afgewezen omdat er een interne regel zou zijn op
grond waarvan een dergelijk advies vertrouwelijk is, en
dus niet voor openbaarmaking in aanmerking komt. The
Bavarian deed nog een poging, ditmaal werd het verzoek
afgewezen met een beroep op de bescherming van het
algemeen belang.
Verspreiding van het
document zou de goede rechtsbedeling schaden, de
schikking van schendingen van het gemeenschapsrecht in
het gedrang kunnen brengen en ‘afbreuk kunnen doen aan
de sfeer van wederzijds vertrouwen die nodig is voor een
diepgaande en open discussie tussen de Commissie en de
lidstaat om de nakoming door deze lidstaat van de
krachten het Verdrag op hem rustende verplichtingen te
garanderen’ (r.o. 17). Deze laatste motivering stond
ook centraal in de afwijzende beschikking op het
confirmatieve verzoek dat Bavarian indiende. De
Commissie voerde verder onder meer aan dat aangezien de
uitzonderingsgrond ‘algemeen belang (...inspectie- en
enquêteactiviteiten)’ van toepassing was, een
belangenafweging niet vereist was.
Voor het Gerecht
bestreed Bavarian dat het algemeen belang aan
openbaarmaking in de weg zou staan. Openbaarmaking van
het advies zou juist het algemeen belang dienen omdat
het doorzichtigheid van het besluitvormingsproces inzake
niet-nakomingprocedures verzekert en vertrouwen in het
optreden van de Commissie zou wekken. Aangezien de
Commissie er in het voorjaar van 1997 al op wees dat de
nakomingprocedure zou worden beëindigd zodra de
gewijzigde Britse wet in werking trad, had het Verenigd
Koninkrijk geen belang bij het vertrouwelijk blijven van
het advies (r.o. 28-29).
Voor het Gerecht
beroept de Commissie zich op de WWF-zaak, waarin zou
zijn bepaald dat alle documenten met betrekking tot
onderzoeken die eventueel tot een niet-nakomingprocedure
zouden kunnen leiden, onder de bescherming van het
algemeen belang en meer bepaald onder inspectie- en
enquêteactiviteiten vallen. (r.o. 30). Aangezien er een
onderzoek liep toen The Bavarian om een kopie van het
met reden omkleed advies vroeg, en zo’n advies per
definitie verband houdt met een niet-nakomingprocedure,
werd verstrekking terecht geweigerd (r.o. 32), aldus de
Commissie.
Het Gerecht komt tot
hetzelfde resultaat, maar via een andere weg. Ten eerste
is het document in kwestie helemaal geen met redenen
omkleed advies, aldus het Gerecht. Op het moment waarop
de Commissie besloot een advies uit te brengen was er
nog geen tekst, en de later door de ambtelijke dienst
opgestelde tekst was niet door het bevoegde lid van de
Commissie ondertekend, noch aan het Verenigd Koninkrijk
betekend. Het is in de ogen van het Gerecht een
voorbereidend document gebleven. Nu vallen ook
documenten die betrekking hebben op de voorbereiding van
initiatieven of relevant achtergrondmateriaal onder de
openbaarheidsregeling.[37]
Toch weigerde de
Commissie terecht de toegang volgens het Gerecht, en wel
omdat twee dagen voor het verzoek van the Bavarian om
toegang (21 maart 1997), de Commissie had besloten het
advies nog niet uit te brengen. Daardoor was ten tijde
van het verzoek de niet-nakomingprocedure nog in de
onderzoeksfase, en kon een beroep op de bescherming van
inspectie- en enquêteactiviteiten uitkomst brengen. ‘Zoals
het Gerecht in zijn arrest WWF heeft verklaard, mogen de
lidstaten van de Commissie verwachten, dat zij de
onderzoeken die eventueel tot een niet-nakomingprocedure
zouden kunnen leiden, vertrouwelijk afhandelt
(...)Wanneer documenten betreffende de onderzoeksfase
tijdens het overleg [curs. mve] tussen de Commissie en
de betrokken lidstaat worden openbaar gemaakt, zou
namelijk het goede verloop van de niet-nakomingprocedure
kunnen worden belemmerd...(r.o. 46).’
Het Gerecht wijst erop
dat -in tegenstelling tot wat de Commissie lijkt te
denken- niet alle (voorbereidende) documenten die
verband houden met een art. 169 (thans 226) EG procedure
automatisch door de uitzondering betreffende het
algemeen belang worden gedekt. Combineert men echter de
oordelen van het Gerecht in WWF (geen verstrekking van
documenten m.b.t. onderzoek dat mogelijk tot
inbreukprocedure leidt, ook als onderzoek al enige tijd
gesloten is) en in Bavarian (tijdens onderzoeksfase geen
verstrekking van documenten) dan lijkt er alleen ruimte
voor verstrekking van documenten nadat de onderzoeksfase
is afgesloten en een volgende stap is gezet in de
inbreukprocedure (uitbrengen met reden omkleed advies
aan de lidstaat, art. 226 EG). Na dat advies volgt
eventueel nog een gang naar het Hof, alwaar, zo lijkt
mij in ieder geval, de uitzondering algemeen
belang-gerechtelijke procedures toepassing kan vinden.
Hautala/Raad
In de zaak Hautala/Raad
werd de beantwoording van de vraag of verstrekking van
een document schade kan opleveren aan het algemeen
belang, i.c. aan de internationale betrekkingen, door
het Gerecht geheel aan de Raad overgelaten, nu het
document over materie ging die valt onder titel V
EU-Verdrag. Dat geeft reden te vermoeden dat in andere
gevallen, waar het document over EG materie gaat, het
Gerecht zich wel geroepen voelt zich te bemoeien met de
inhoudelijke beoordeling of verspreiding van een
document schade aan het algemeen belang kan toebrengen.
De kans daarop lijkt me echter klein, aangezien de
uitspraken tot nu toe erop wijzen dat met een marginale
toetsing wordt volstaan.
Een novum in de
Hautala-zaak is het oordeel van het Gerecht dat ook als
de Raad tot de conclusie komt dat schade kan ontstaan,
hij moet bekijken of gedeeltelijke verstrekking mogelijk
is (schrappen van gevoelige passages). Hoewel
Gedragscode en Besluit 93/731 niet voorzien in
gedeeltelijke verstrekking, is het Gerecht daar wel
voorstander van. Het Gerecht motiveert dit door te
wijzen op het doel van de Gedragscode (zo ruim mogelijke
toegang tot informatie verschaffen) en het
evenredigheidsbeginsel.
De
ontwerp-verordening
De noodzaak van
hervormingen die besluitvormingsprocessen stroomlijnen
en doorzichtiger maken speelde al sinds Maastricht een
aanzienlijke rol in de onderhandelingen tussen lidstaten
over nieuwe verdragsbepalingen. Een ‘volwassen’
recht op toegang tot EU-informatie is een van de
middelen waarmee de lidstaten hopen de EU ‘dichter bij
de burger’ te brengen. Bij Verdrag van Amsterdam werd
een nieuw artikel 191 A EG-Verdrag vastgesteld (thans
art. 255), dat luidt:
1. Iedere burger van de
Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met
verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft
recht op toegang tot documenten van het Europees
Parlement, de Raad en de Commissie, volgens de
beginselen en onder de voorwaarden die overeenkomstig de
leden 2 en 3 worden bepaald.
2. Binnen twee jaar na
de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam
bepaalt de Raad volgens de procedure van artikel 251 de
algemene beginselen en de beperkingen op grond van
openbare of particuliere belangen betreffende dit recht
op toegang tot documenten.
3. Elk van
bovengenoemde instellingen neemt in haar eigen reglement
van orde specifieke bepalingen betreffende de toegang
tot haar documenten op.
In de
co-decisieprocedure wordt dus een verordening opgesteld
die de Gedragscode vervangt, waarop nieuwe
uitvoeringsbesluiten kunnen worden vastgesteld of de
huidige aangepast aan de verordening.
Qua grondslag mag men
art. 255 EG een hele verbetering noemen vergeleken met
de reglementen van orde. Maar gaat de burger er verder
nog op vooruit? Ik behandel kort de voornaamste punten
die onder de huidige regeling tot twist hebben geleid:
1) instellingen waarop
de regeling van toepassing,
2) soort documenten waarom verzocht kan worden, en
3) reikwijdte van de weigeringsgronden
Geadresseerde
instellingen
Over het eerste punt
kunnen we kort zijn: de nieuwe verordening zal zoals
art. 255 EG voorschrijft en net zoals de Gedragscode nu,
formeel alleen gelden voor Parlement, Commissie en Raad,
en niet voor andere Europese instellingen of organen.
Dat is niet wat het Europees Parlement zou willen: in
een Resolutie (A4-476/98 van 12 januari 1999) riep het
op om een nieuwe regeling op alle instellingen en
organen van toepassing te laten zijn.
De ontwerp-verordening
bevat in tegenstelling tot de Gedragscode uitgebreide
definities. In artikel 3 lid b wordt duidelijk gemaakt
dat ‘instelling’ duidt op Parlement, Commissie en
Raad. Onder Commissie respectievelijk Raad vallen ook
comitologie-comité’s en andere bij Verdrag of door de
instellingen ingestelde diensten en comité’s die Raad
danwel Commissie moeten bijstaan in de taakuitvoering.
Dat documenten van comitologie-comités aangemerkt
worden als commissiedocumenten, en dat documenten van
werkgroepen van de Raad ingesteld in het kader van de
tweede peiler ook onder de noemer Raadsdocumenten vallen
had het Gerecht al uitgemaakt, en die lijn volgt de
Commissie dus in haar voorstel.
Welke documenten
worden toegankelijk?
Op het punt van het
soort documenten waarom verzocht kan worden is duidelijk
sprake van vooruitgang. De ‘auteurschapregel’,
waarvan ik de kafkaëske potentie hierboven aangeduid
heb, wordt grotendeels verleden tijd. Net als bij de
Nederlandse Wob, gaat het er als het aan de Commissie
ligt voortaan om dat een document bij een van de
instellingen berust, onafhankelijk van wie de auteur is
(art. 2 lid 1). Voor documenten waarover de instellingen
echter al beschikken voor inwerkingtreding van de
verordening, blijft de auteurschapregel echter gelden.
Als document geldt ‘iedere
inhoud ongeacht de drager ervan’, waarbij moet
aangetekend dat (zoals vanouds) gepubliceerde of
anderszins toegankelijke documenten niet binnen de
werkingssfeer van de verordening vallen. Verder heeft de
Commissie -ongetwijfeld geïnspireerd door bestaande
nationale openbaarheidswetten- de werkingssfeer beperkt
tot administratieve documenten, dat wil zeggen ‘documenten
betreffende een materie die verband houdt met de
beleidsmaatregelen, acties en besluiten welke tot de
bevoegdheid van de instelling behoren, met uitzondering
van teksten voor intern gebruik, zoals overdenking- en
discussiestukken en adviezen van diensten, alsmede
informele boodschappen’ (art. 3 sub a).
De verordening is hier
beperkter dan de Wob. Volgens art. 1 lid 2 sub Wob
vallen persoonlijke beleidsopvattingen van
bewindslieden, ambtenaren e.d. weliswaar buiten de
werkingssfeer, maar overige informatie uit documenten
waarin die beleidsopvattingen staan wordt wel verstrekt.
Aangezien de Commissie (in navolging van de Gedragscode)
een documentenstelsel voorstelt -en niet een
informatiestelsel zoals we hier te lande kennen- draagt
de voorgestelde regeling het risico in zich dat veel
documenten wegens de aanwezigheid van beleidsopvattingen
daarin buiten de openbaarheid blijven. Aan de andere
kant is er geen reden waarom de instellingen niet de
overwegingen van het Hof over gedeeltelijke verstrekking
(Hautala/Raad) in acht zouden nemen.
Weigeringsgronden
Van de
weigeringsgronden heeft de Commissie veel werk gemaakt
in haar ontwerp. De relatieve weigeringsgrond ‘geheimhouding
van de beraadslagingen’ is verdwenen, maar in de
plaats daarvoor zijn er absolute weigeringsgronden
bijgekomen, allemaal in artikel 4. Op grond van het
openbaar belang weigert de instelling toegang tot
documenten waarvan de verspreiding ‘in belangrijke
mate afbreuk zou kunnen doen aan de bescherming van het
openbaar belang, met name wat betreft’:
- openbare veiligheid
(cf. huidig)
- defensie en internationale betrekkingen (nieuw is
defensie)
- betrekkingen tussen en/of met de lidstaten of de
communautaire en niet-communautaire instellingen en
organen (niet in Gedragscode, vervangt deels de
geheimhouding van beraadslagingen bepaling)
- financiële of economische belangen (huidig:
financiële belangen van de gemeenschap)
- monetaire stabiliteit (cf. huidig)
- stabiliteit van de communautaire rechtsorde (nieuw)
- gerechtelijke procedures (cf. huidig)
- inspectie-, enquête- en auditactiviteiten (nieuw:
auditactiviteiten)
- het verloop van inbreukprocedures, met inbegrip van de
voorbereidende procedures (nieuw, waarschijnlijk naar
aanleiding van de zaken WWF, Van der Wal en Bavarian),
- het doeltreffend functioneren van de instellingen
(nieuw; deels ter vervanging van geheimhouding
beraadslagingen).
Daarnaast zijn nog drie
absolute weigeringsgronden opgenomen: bescherming van de
persoonlijke levenssfeer en het individu; bescherming
van de financiële en economische belangen van derden
(handelsgeheimen e.d.); en bescherming van de
vertrouwelijkheid waarom de verstrekker van document of
informatie heeft gevraagd of die de wetgeving van de
lidstaat vereist.
Deze laatste bepaling
stond ook al in de Gedragscode, maar desondanks is bij
het Verdrag van Amsterdam een verklaring aangenomen (nr.
35) bij art. 255 (ex 191A) EG, die luidt: ‘De
conferentie komt overeen dat de in artikel 191A lid 1
[255 EG], van het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap bedoelde beginselen en voorwaarden het een
lidstaat mogelijk maken de Commissie of de Raad te
verzoeken een uit die lidstaat afkomstig document niet
zonder zijn voorafgaande toestemming aan derden door te
geven.’
Wat betreft de
uitzonderingsgronden gestoeld op het openbaar belang,
neemt de Commissie wat ze met de ene hand geeft -nl. dat
de verspreiding niet zoals nu afbreuk zou kunnen doen
maar in belangrijke mate afbreuk zou kunnen doen- terug
met de andere, door drie nieuwe en vage absolute
uitzonderingsgronden op te nemen. Relatieve
uitzonderingsgronden bezorgen de instellingen dan wel
meer werk bij het beoordelen van verzoeken omdat een
concrete afweging van het belang van openbaarheid
tegenover andere belangen achterwege kan blijven, ze
vormen wel een fijnzinniger instrument.
Conclusie
Het zijn vooral de
Luxemburgse rechters die hebben verzekerd dat de huidige
openbaarheidsregeling geen wassen neus is geworden, m.n.
door een ruimhartige interpretatie van de
auteurschapregel en een redelijk strikte uitleg van de
weigeringsgronden. De voorgestelde verordening dreigt
een deel van deze winst weer teniet te doen, vooral door
het grote aantal absolute uitzonderingsgronden. De
afschaffing van de auteurschapregel lijkt op zich
genomen een verbetering, maar in de praktijk kunnen er
nog lelijke kanten aan zitten. In gevallen waar
Commissie, Parlement of Raad geen auteur zijn, maar een
document wel bij een van hen berust, kan de werkelijke
auteur (lidstaat, andere instelling of orgaan van de
Gemeenschap) immers verzoeken om het document niet vrij
te geven. Als de Commissie c.s. standaard aan zo’n
verzoek gaat (en mag) voldoen, kan dat ertoe leiden dat
per saldo de afschaffing van de auteurschapregel geen
ruimere openbaarheid oplevert.
Veel ernstiger zijn de
mogelijke implicaties van de ontwerp-verordening voor de
openbaarheid in Nederland zelf. Over de
geheimhoudingsbepalingen in het reglement van orde van
de Raad oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS al
eens dat die de Wob opzij zetten: een document dat
openbaar is op grond van de Wob, kan desondanks niet
verkregen worden als het volgens het reglement van orde
van de Raad geheim moet blijven.[38]
Als voor de documenten die onder de werkingssfeer van de
verordening komen te vallen, de Wob moet wijken, gaat
voor een behoorlijk aantal documenten de facto de
ruimere weigeringsgronden van de Europese regeling
gelden. In het vanuit deze optie slechtst denkbare
scenario, namelijk een ruime interpretatie van het soort
documenten dat onder de verordening valt, zouden alle
documenten die maar enigszins met Brussel te maken
hebben en die zowel bij de Nederlandse overheid (in de
zin van de Wob) berusten als bij Raad, Commissie of
Parlement dus aan een strenger openbaarheidregime
onderworpen worden.
Parlement en Raad zijn
nu aan zet, de eerste zal zich naar verwachting kritisch
uitlaten over de ontwerp-verordening. Op de hoorzitting
21 februari jl. van de ‘Conventie’ voor een Handvest
van Grondrechten voor de EU,[39]
wist regeringsafgevaardigde F. Korthals-Altes al te
melden dat er op instigatie van europarlementariër
Maij-Weggen (CDA) kritisch was gedebatteerd over de
ontwerp-verordening, op de bijeenkomst van de voltallige
‘Conventie’ eerder die maand.
Hoe ’t het voorstel
in de Raad vergaat lijkt me moeilijk te voorspellen.
Frankrijk -later dit jaar voorzitter- intervenieerde in
drie van de vier zaken tegen de Raad aan diens kant. Ook
het Verenigd Koninkrijk sprong in het verleden voor
Brussel op de bres. Denemarken, Nederland, Finland en
Zweden traden tot nu toe (doorgaans om de beurt) op als
interveniënten pro-openbaarheid. Daar moet toch een
blok te vormen zijn dat in ieder geval een flinke
snoeibeurt van artikel 4 ontwerp-richtlijn teweegbrengt,
in het belang van de door Raad en Commissie overigens in
alle toonaarden bewierookte beginselen van openheid en
openbaarheid.
|
