1. In het vorige nummer van Mediaforum besprak ik drie zaken waarin van een provider afgifte van identificerende informatie werd geŽist (Mediaforum 2002-11/12, p. 348-351). Daarin wees ik op het belang van anonimiteit voor de uitingsvrijheid en de privacy van Internetgebruikers.

2. Intussen zijn er twee belangrijke zaken bijgekomen. In Rutloh/Concept ICT (Hof 's-Hertogenbosch, 25 juli 2002, KG 2002, 259) betrof het e-mailberichten afkomstig van een onbekende persoon, die de indruk wekten afkomstig te zijn van hondenfokster Rutloh. De berichten waren verzonden aan kennels in binnen- en buitenland en stelden Rutloh in een kwaad daglicht. Rutloh voelde zich door de berichten beledigd en stelde als fokster van honden door de inhoud van de berichten schade te lijden. De e-mails waren verzonden met gebruikmaking van een Hotmail-account. Op verzoek van Rutloh verstrekte Microsoft Corporation login-gegevens, IP-adressen en tijdstippen waarop van het account gebruik was gemaakt. Met deze gegevens kon Rutloh achterhalen dat de anonieme gebruiker een klant was van de service provider Concepts ICT (hierna: Concepts). Concepts weigerde naam en adres van de onbekende te onthullen, waarop Rutloh een kort geding aanspande. Toen haar vordering in eerste instantie werd afgewezen ging zij in hoger beroep. Het Hof 's-Hertogenbosch oordeelde dat de afzender van de berichten door voor te wenden dat deze berichten door Rutloh waren verzonden onrechtmatig had gehandeld jegens Rutloh. De principiŽle vraag was vervolgens of Concepts jegens Rutloh onrechtmatig handelde door te weigeren aan Rutloh de naam en het adres van de bewuste gebruiker en een aantal overige gegevens ter beschikking te stellen. Volgens het Hof bestaat er geen algemene rechtsregel op grond waarvan Concepts zo spoedig mogelijk nadat zij kennis heeft gekregen van onrechtmatige handelingen als de onderhavige, verplicht is mede te werken aan het ter beschikking stellen van gegevens die nodig zijn om vast te stellen wie voor die handelingen verantwoordelijk is (zie r.o. 4.7.2.). Concepts kon daartoe in de gegeven omstandigheden ook niet worden verplicht. Dit onder andere omdat de account van de bewuste gebruiker bij Concepts inmiddels was afgesloten en niet gebleken was dat sindsdien nog soortgelijke berichten via Concepts waren verzonden. Van belang was daarnaast dat Concepts er in het algemeen belang bij heeft zo min mogelijk te worden belast met het opvragen van persoonsgegevens van haar klanten mede gezien de contractuele verplichting jegens haar klanten om vertrouwelijke informatie zo veel mogelijk te beveiligen.

3. De tweede zaak is het hierboven opgenomen hoger beroep in de zaak Deutsche Bahn/XS4ALL. Het Hof oordeelt dat de vraag of XS4ALL gehouden was de namen en adressen van de gebruiker(s) aan Deutsche Bahn te geven door de Voorzieningenrechter terecht positief was beantwoord (zie r.o. 4.14). Door afgifte te weigeren handelt XS4ALL in de gegeven omstandigheden onrechtmatig. Uit de motivering blijkt dat voor dit oordeel twee omstandigheden doorslaggevend zijn: (1) het is aannemelijk dat de abonnee zal trachten de informatie via andere websites te publiceren wanneer de onderhavige websites geblokkeerd worden (kort gezegd: er is verspreidingsgevaar) en (2) Deutsche Bahn heeft er ter voorkoming, dan wel beperking van verdere kansen op aanzienlijke schade belang bij de abonnee zelf in rechte te kunnen aanspreken.

4. In de besproken procedure speelt de onrechtmatigheid telkens op drie niveaus. Allereerst is er de onrechtmatigheid van de informatie zelf. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de provider onrechtmatig handelt door te weigeren de informatie ontoegankelijk te maken. Dit is het geval wanneer de provider wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de informatie onrechtmatig was. De derde vorm van onrechtmatigheid betreft het weigeren van de provider om naam en adres van de verantwoordelijke internetgebruiker te onthullen. Hieronder zal ik alleen ingaan op het laatste. Mijns inziens is in de vijf zaken de volgende lijn te ontdekken:

- Een vordering tot onthulling van identiteit dient afzonderlijk te worden beoordeeld van een vordering tot verwijdering of ontoegankelijk maken van informatie (zie ook Mediaforum 2002-11/12 , p. 349). Wanneer de onrechtmatigheid van informatie is vastgesteld en de provider daarvan op de hoogte is zodat ontoegankelijk maken geboden is, dient de eiser een aanvullend belang aannemelijk te maken dat onthulling van identiteit rechtvaardigt. Pas wanneer hij dit gedaan heeft, handelt de provider onrechtmatig door te weigeren naam en adres vrij te geven. De benadering in het Scientology-arrest is mijns inziens dan ook achterhaald aangezien daar geen afzonderlijke afweging plaatsvond met betrekking tot de onthulling van identiteit (de verplichting om naam en adres bekend te maken werd daar direct gekoppeld aan de onrechtmatigheid van de informatie en de juistheid van de kennisgeving dat er sprake was van onrechtmatige informatie).

- Het aanvullende belang bestond in de besproken zaken telkens uit het tegengaan van de verspreiding van de informatie met als doel het beperken en voorkomen van schade en/of het verhalen daarvan op de verantwoordelijke.

5. Zowel wat betreft het verspreidingsgevaar als wat betreft het risico van de te lopen schade kan men bij de uitspraak van het Hof Amsterdam vraagtekens zetten. Wat is in casu, gezien het feit dat de onrechtmatige informatie zich al sinds enige jaren op het Internet bevindt en gezien het feit dat de eis tot het ontoegankelijk maken van de onrechtmatige informatie reeds is toegewezen, het effect van het vrijgeven van naam en adres op de verspreiding? In Rutloh/Concept ICT kon de provider niet worden verplicht tot afgifte van naam en adres aangezien de account van de bewuste gebruiker inmiddels was afgesloten en sindsdien geen soortgelijke berichten waren verzonden. Past men deze benadering toe op Deutsche Bahn dan is het zeer de vraag of het risico van verspreiding de afgifte rechtvaardigt. Ook de overweging dat Deutsche Bahn er 'ter voorkoming dan wel beperking van verdere kansen op aanzienlijke schade belang bij heeft de abonnee zelf in rechte aan te kunnen spreken' roept vragen op. Hoe reŽel is de dreiging van schade nu eigenlijk, gezien het feit dat de informatie al jaren op het internet beschikbaar is zonder dat zich concrete schade heeft voorgedaan? Hoe kan het vrijgeven van namen en adressen schade in de toekomst helpen voorkomen als de informatie ook na deze uitspraak nog steeds beschikbaar is op het Internet? (Zoeken op 'Kleiner leitfaden zur behinderung von Bahntransporten aller art' via http://www.google.nl is voldoende. Zie ook de annotatie van Asscher bij Vzr. Rb. Amsterdam 25 april 2002 (Deutsche Bahn v XS4ALL) en Vzr. Rb. Amsterdam 20 juni 2002 (Deutsche Bahn/Indymedia), Computerrecht 2002-5, p. 313-315.) Het Hof laat al deze vragen onbeantwoord. Een betere reden om anonimiteit te doorbreken zou mijns inziens in dit geval zijn dat Deutsche Bahn zodoende in staat wordt gesteld het concrete risico (indien dat aannemelijk kan worden gemaakt) dat opnieuw onrechtmatige informatie zal worden geplaatst, af te wenden. Het plaatsen van de informatie was op zichzelf immers al onrechtmatig zonder dat schade of gevaar voor verspreiding hoefde te worden aangetoond.

A.H. Ekker