Annotatie bij Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 11 september 2003 (Pessers/Lycos)
verschenen in: Computerrecht 2003-6, p. 363-367.

Anton Ekker


1. Pessers verhandelt via Ebay op grote schaal postzegels. In een nieuwsgroep van Lycos wordt hij door een onbekende beschuldigd van oplichting. Pessers spant daarop een kort geding aan tegen Lycos waarin hij vordert dat de website waarop de uitlatingen zich bevinden ontoegankelijk wordt gemaakt. Daarnaast moet aan Lycos worden bevolen dat zij aan Pessers naam, adres en geboortedatum van de bouwer/websitehouder van de bewuste website bekend maakt. Omdat deze website inmiddels niet meer bereikbaar is wordt de eerste vordering wegens gebrek aan spoedeisend belang afgewezen. Bij afgifte van de NAW-gegevens heeft Pessers naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel een te respecteren belang. Pessers moet immers in de gelegenheid worden gesteld om de websitehouder in rechte te kunnen betrekken teneinde de gestelde onrechtmatige acties, ook in de toekomst, jegens hem te stoppen en zijn schade te kunnen verhalen.

2. Voordat ik de verstrekking van NAW-gegevens behandel wil ik kort aandacht schenken aan de verdeling van de bewijslast in deze procedure. De rechter stuit daarbij op een praktisch probleem: de bestreden uitlatingen zijn gedaan door een anoniem persoon die niet als partij bij de procedure is betrokken. Deze persoon kan dus niet worden belast met het bewijs van de waarheid van zijn uitlatingen. Daarom wordt de provider met deze taak opgezadeld. De provider moet om het belang van zijn klant te verdedigen dus óf zelfstandig onderzoek doen naar de waarheid van de bestreden uitlatingen (hetgeen mij onwenselijk lijkt) óf contact opnemen met de klant om via hem de benodigde informatie te verkrijgen. Vanuit procesrechtelijk oogpunt zou het in dat verband zuiverder zijn om de procedure, zoals in de Verenigde Staten gebeurt, aan te spannen tegen de anonieme persoon, waarbij de provider vervolgens als derde partij in het geding wordt betrokken. Een dergelijke benadering is naar Nederlands recht in civilibus niet mogelijk (men kan geen dagvaarding uitbrengen aan een anonieme persoon) maar zou meer recht doen aan de functie van de provider als doorgeefluik. De provider wordt dan immers slechts belast met de plicht om de anonieme persoon op de hoogte te stellen van de poging om zijn identiteit te onthullen. Met behulp van de provider kan de anonieme gedaagde (in rechte aangeduid als 'John Doe') vervolgens door de rechter in de gelegenheid worden gesteld om zich te verweren.

3. Een vordering van NAW-gegevens door een private partij is al een aantal keren eerder aan de orde geweest. De criteria waaraan een dergelijke vordering moeten worden getoetst zijn echter nog niet helemaal uitgekristalliseerd. De belangen van de eiser worden op uiteenlopende wijze afgewogen tegen de belangen van de anonieme internetgebruiker die verantwoordelijk is voor de bestreden informatie. (Zie A.H. Ekker, 'Anonimiteit en uitingsvrijheid op het Internet; het onthullen van identificerende gegevens door Internetproviders', Mediaforum 2002-11/12, p. 348-351 en mijn annotatie bij Hof Amsterdam 7 november 2002 (XS4all/Deutsche Bahn), Mediaforum 2003/1, p. 40-41.) Om te komen tot een duidelijke stappentoets suggereert Steenbruggen een analoge toepassing van artikel 8 sub f van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). (Zie zijn annotatie bij Voorzieningenrechter Rb. Utrecht 9 juli 2002 (Teleatlas/Planet Media Group), Computerrecht 2002-5, p. 297-298.) Dit artikel vormt een basis voor vrijwillige verstrekking van NAW-gegevens door de provider, dus buiten de rechter om. De criteria van dit artikel zouden in het kader van een onrechtmatige daadsprocedure echter ook door de rechter kunnen worden toegepast wanneer in rechte afgifte van NAW-gegevens wordt verlangd, aldus Steenbruggen. De volgende vragen dienen dan te worden beantwoord:

a) Is er werkelijk een belang dat verstrekking van NAW-gegevens rechtvaardigt?
b) Wordt met de verstrekking een inbreuk gemaakt op belangen of fundamentele rechten van degene wiens gegevens worden verwerkt en zo ja, dient dan – afhankelijk van de ernst van de inbreuk – opheffing van anonimiteit niet achterwege te blijven?
c) Kan het doel dat met de verstrekking wordt nagestreefd ook langs andere minder ingrijpende weg - zonder opheffing van anonimiteit - worden bereikt?
d) Is de verstrekking in de mate die is beoogd evenredig aan het nagestreefde doel?

De 'Steenbruggen-toets' is in deze zaak door de rechter toegepast (zie r.o. 5.13).

4. Er zijn voor de eiser dus in ieder geval twee mogelijkheden om via de provider de NAW-gegevens te achterhalen: vrijwillige verstrekking van NAW-gegevens krachtens art. 8 sub f Wbp op basis van een afweging door de provider zelf en gedwongen verstrekking op basis van een analoge toepassing van dat artikel door de rechter. Een belangrijke vraag is nu: Wanneer een provider op basis van artikel 8 sub f tot de conclusie is gekomen dat hij de gegevens niet wenst te verstrekken en er (nog) geen rechterlijk bevel is om dat te doen, kan er dan voor hem dan toch een rechtsplicht bestaan om NAW-gegevens te verstrekken? Wanneer men de lijn van het Scientology- vonnis volgt dan zou deze vraag positief moet worden beantwoord. De rechter oordeelde in die zaak immers dat de provider op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, gehouden kan zijn de NAW-gegevens te verstrekken als de provider ervan in kennis wordt gesteld dat een van de gebruikers van zijn computersysteem door middel van diens homepage onrechtmatig handelt, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen. Dit criterium was oorspronkelijk bedoeld om te beoordelen of onrechtmatige informatie ontoegankelijk moet worden gemaakt, maar werd in Scientology ook toegepast op de vraag of NAW-gegevens moeten worden vrijgegeven. Zodoende werden deze twee vragen ten onrechte op één hoop gegooid. Deze benadering heeft vreemde consequenties. Als de provider na de afweging krachtens artikel 8 sub f Wbp tot de conclusie komt dat hij op basis van de daar genoemde criteria niet tot verstrekking wenst over te gaan, dan is het m.i. niet wenselijk dat deze beslissing alsnog onrechtmatig is doordat de provider van de 'onmiskenbare onrechtmatigheid' van de informatie op de hoogte was gesteld. Zodoende wordt de provider wel in een erg lastig parket gebracht. Gezien het afwegingskader van artikel 8 sub f Wbp is de omstandigheid dat sprake is van onrechtmatige informatie bovendien op zichzelf niet voldoende om verstrekking te rechtvaardigen. Het Scientology-criterium leidt, voor zover het verstrekking van NAW-gegevens betreft, alleen maar tot onduidelijkheid en zou daarom mijns inziens verworpen moet worden. Het is dan ook jammer dat de rechter in zijn overweging het Scientology-criterium toch noemt (zie de eerste zin van r.o. 5.13). Hij had beter kunnen volstaan met toepassing van de Steenbruggen-toets.

5. Een rechtsplicht tot verstrekking buiten de rechter om zou ook om andere redenen een anomalie zijn. Zoals de voorzieningenrechter opmerkt kan de grondslag voor een plicht tot verstrekking in zaken van intellectuele eigendom ook gevonden worden in de rechtsplicht tot het noemen van zijn voorman. Ook in die gevallen ontstaat die rechtsplicht echter slechts na tussenkomst van de rechter. Dit geldt ook voor artikel 9 van het voorstel voor de IE Handhavingsrichtlijn dat het recht op informatie van auteursrechthebbenden verder uitwerkt (COM (2003) 46 def.). Als verstrekking van NAW-gegevens op basis van auteursrechtschending slechts mogelijk is met tussenkomst van de rechter, dan dient die waarborg ook te gelden bij andersoortige schade. Dit geldt met name wanneer, zoals in het onderhavige geval, aan de kant van de gedaagde het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer een rol spelen. Een rechtsplicht tot verstrekking buiten de rechter om kan wel worden gevonden in artikel 512 (h) van de Amerikaanse Digital Copyright Millenium Act (DMCA). Krachtens dit artikel ontstaat de verplichting tot het noemen van de voorman enkel op basis van de kennisgeving dat auteursrechtinbreuk is gepleegd. Mede om die reden ligt die bepaling momenteel zwaar onder vuur. (Zie uitgebreider A.H. Ekker en O.L. van Daalen, 'De provider als speurhond van de muziekindustrie. Kan hij gedwongen worden tot afgifte van identificerende informatie?', JAVI, 2003-4, p. 129-134.)


Geplaatst 08.01.2004