Reanimeer de Grondwet!
Verschenen in: Socialisme & Democratie 2003-3, p. 18-22.

L.F. Asscher


De onbeholpen kritiek van Fortuyn op de verhouding tussen artikel 1 en artikel 7 van de Grondwet en de onthutste reactie daarop van de politieke leiders maakten één ding duidelijk. We zijn in Nederland niet gewend te debatteren over de grondwettelijke vrijheden. Ook over de onderwijsvrijheid, artikel 23 Grondwet wordt het debat niet op niveau gevoerd. Wouter Bos heeft gepleit voor een nieuwe invulling van de onderwijsvrijheid, zonder artikel 23 te schrappen. Andere partijen – vooral de christelijke – waren in rep en roer. De VVD gooide nog wat olie op het vuur door te stellen dat artikel 23 niet heilig is. Niemand lijkt zich af te vragen of een moderne interpretatie van het grondrecht niet veel meer zou opleveren dan een wijziging van de tekst of zelfs schrappen. Over de precieze betekenis en interpretatie van de huidige grondrechten wordt nauwelijks gesproken - er is geen sprake van een grondrechtendiscours. Daardoor lijkt de relevantie van de Grondwet allengs af te nemen. Pas als een minister iets roept over de doodstraf schiet opeens de Grondwet weer te binnen. Waarom speelt de nationale constitutie slechts een rol in de luwte?

Een belangrijke reden vormt het toetsingsverbod dat een kille schaduw over de Grondwet werpt. Dit verbod houdt in dat rechters wetten niet mogen beoordelen op hun grondwettigheid. Femke Halsema heeft – toen ze nog gewoon Kamerlid was – een voorstel ingediend het toetsingsverbod af te schaffen voor wat betreft de klassieke grondrechten. [1] Dat zijn onder andere de vrijheid van meningsuiting, de godsdienstvrijheid, het recht op privacy en de vrijheid van vereniging. [2] Ook de onderwijsvrijheid zou er onder vallen. Vlak voor de verkiezingen van 2002 hebben de paarse ministers De Vries en Korthals een kabinetsstandpunt uitgevaardigd waarin ze eveneens (voorzichtig) pleitten voor een vorm van constitutionele toetsing. [3] Hieronder zal ik de belangrijkste argumenten voor en tegen toetsing bespreken en daarbij aangeven welke nieuwe elementen er anno 2003 in de discussie zijn in te brengen. In deze bijdrage zal ik betogen dat de PvdA juist nú haar verzet tegen toetsing moet staken.

Het toetsingsverbod is een van de kenmerkende onderdelen van het Nederlandse constitutionele recht. Thorbecke, die een verklaard tegenstander was van het toetsingsverbod, gebruikte hetconstitutionele argument tegen het toetsingsverbod. Volgens hem zou de Grondwet aan juridische kracht inboeten als de rechter wetten niet mag beoordelen. De Grondwet 'houdt op Grondwet te zijn'. De kritiek op en discussie over het toetsingsverbod in Nederland is sinds de invoering in 1848 dan ook nooit verstomd.[4]In de twintigste eeuw is door verschillende vernieuwingscommissies het opheffen van het verbod bepleit. Toch kwam bij de vorige belangrijke grondwetsherziening (in 1983) het huidige artikel 120 in de Grondwet te staan: 'De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.'[5] Daarmee was de discussie uiteraard niet gesloten.De Nederlandse Juristenvereniging sprak zich bijvoorbeeld nog in 1992 in meerderheid uit voor afschaffing van het toetsingsverbod.[6]

Democratische vernieuwing wordt anno 2003 door alle partijen met de mond beleden. De grote doorbraak naar een open, duale, verantwoordelijke en levende democratie is echter bepaald niet gegarandeerd met de invoering van een gekozen burgemeester. Het invoeren van constitutionele toetsing kan een belangrijke modernisering betekenen. De Partij van de Arbeid staat traditiegetrouw sceptisch tegenover rechterlijke toetsing aan de Grondwet. Het belangrijkste, ja bijna dogmatische argument is het democratie argument . Rechters moeten niet op de stoel van de wetgever gaan zitten, daar komt het kort gezegd op neer. De Partij van de Arbeid stelt principieel meer vertrouwen in de democratisch gelegitimeerde, want gekozen wetgever dan in de voor het leven benoemde en welhaast per definitie elitaire rechter. Het parlement vertegenwoordigt nu eenmaal de wil van het volk, en het gaat in de klassieke trias politica leer niet aan dat de rechter daarin kan corrigeren.

De gedachtegang is om een aantal redenen onjuist. Ten eerste kent Nederland geen absolute scheiding der machten. Er is juist sprake van een 'zachte machtenscheiding' die door een systeem van checks and balances in evenwicht wordt gehouden. Daarnaast wordt uit het oog verloren dat een invoering van een beperkte toetsingsmogelijkheid onder strikte voorwaarden nog iets heel anders is dan een vorm van rechterlijk activisme waarbij de wetgever zich gepasseerd moet voelen. Bovendien toetst de rechter al decennia aan internationale verdragen zoals het Europees verdrag voor de Rechten van de Mens en het EG-verdrag, zonder dat hij met de wetgever van stoel gewisseld heeft. Ook het feit dat de rechter lagere (lokale) wetgeving wel gewoon kan toetsen aan de Grondwet heeft nooit geleid tot zo'n stoelendans.

Natuurlijk, beslissingen over mogelijke strijd tussen wet en grondwettelijk grondrecht kunnen politiek gevoelig zijn. Dat besmet echter nog niet onmiddellijk het gehele rechterlijk apparaat. De discussie over de politieke kleur van rechters wordt overigens ook onder het regime van 120 Gw gewoon gevoerd. Ook nu kunnen rechters – want mensen – aanhanger zijn van een bepaalde politieke stroming. Ook nu kan dat makkelijk leiden tot verontwaardigde reacties. De LPF-fractie in de Tweede Kamer bleek grote bezwaren te hebben tegen één van de rechters in het proces tegen Volkert van der G. Waarom? Omdat hij actief lid van de PvdA was en daarmee blijkbaar minder geschikt voor die zaak.

Een tweede belangrijk argument tegen toetsing is dat van de rechtszekerheid . Immers, zo luidt de redenering, de burger kan zich nooit zeker voelen over zijn recht als tegen de wetgeving nog rechterlijk ingrijpen openstaat. Daar tegenover staat dat het beperkte toetsingsrecht juist bedoeld is om de burger extra waarborgen te geven.

Waarom is het juist nú zaak is het toetsingsverbod te heroverwegen? Allereerst is het eenvoudigweg zonde als de Grondwet een bestaan leidt in de marge. De Grondwet is een document van hogere rechtskracht dan de andere nationale wetten, en moet de fundamentele beginselen, ja zelfs de fundamenten zelf van de Nederlandse rechtsstaat bevatten. Natuurlijk speelt de Grondwet ook een rol bij het wetgevingsproces. Het is de taak van het parlement de wetten te controleren op grondwettigheid. Maar zijn kamerleden daar wel mee bezig?

Daarnaast verschuift het primaat van de wetgever steeds meer richting een primaat van het bestuur. Regelmatig wordt gebruik gemaakt van kaderwetten die door de uitvoerende macht worden uitgewerkt. Dit betekent dat het systeem van machtsevenwicht zoals voorzien in de trias politica daarmee uitgehold wordt. Rechterlijke toetsing kan mede als bescherming tegen bestuurlijke willekeur, en in die zin als herstel van de verhoudingen tussen de drie machten.

De rechter moet zich nu verlaten op internationale mensenrechtenverdragen, terwijl in onze eigen Grondwet de grondrechten ook een lokaal en nationaal element kunnen bevatten. Die verdragen beschermen vaak slechts het minimumniveau. Bijvoorbeeld in het geval van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) was het uitdrukkelijk de bedoeling dat Lidstaten zouden kunnen kiezen voor een hoger nationaal beschermingsniveau. Zo is het aloude censuurverbod een typische verworvenheid van de Nederlandse grondwettelijke traditie die niet is opgenomen in de internationale verdragen. Zonder toetsingsrecht dreigt de Grondwet te worden gemarginaliseerd temidden val alle internationale ontwikkelingen, aldus de WRR. [7]

Behoefte aan rechterlijke toetsing is voorts sterker toegenomen door de snelle maatschappelijke veranderingen. Daarvan schets ik er twee. De eerste verandering die in het oog springt is de informatierevolutie. In onze Grondwet wordt gesproken van de vrijheid van drukpers (artikel 7) en van het briefgeheim (artikel 13) terwijl de Internettoepassingen inmiddels over elkaar heen buitelen. Bij de laatste modernisering werden de communicatiemiddelen radio, televisie en telegrafie in de Grondwet geïntroduceerd. Inmiddels is dat weer hopeloos ouderwets. Volgens het kabinet gaan de technologische ontwikkelingen zo snel dat thans niet kan worden overzien welke telecommunicatietoepassingen er over enkele jaren op de markt zijn. In die zin is, volgens het kabinet, de noodzaak van interpretatie toegenomen. [8] Immers, ten tijde van het opstellen van de normen is niet te voorzien hoe de feitelijke situatie er later uit zal zien en ook niet hoe de nieuwe situatie in grondrechtelijke zin moet worden gewaardeerd. 'Dit wordt immers pas duidelijk wanneer de technische mogelijkheden ten volle zijn ontwikkeld, in de praktijk worden toegepast en de maatschappelijke effecten ervan zich hebben gemanifesteerd.' Het volstaat dus niet de Grondwet te wijzigen en aan te passen aan de informatiemaatschappij. De rechter kan nu eenmaal sneller reageren dan de wetgever, en een Grondwetswijziging duurt al helemaal lang.

Het tweede kabinet Kok vroeg een commissie te adviseren over de problematiek rond grondrechten in het digitale tijdperk. Die commissie, onder leiding van de Leidse hoogleraar Franken beperkte zich echter niet tot het doen van concrete wijzigingsvoorstellen met betrekking tot vrijheid van meningsuiting en briefgeheim. De Commissie Franken adviseerde ook in de grootst mogelijke meerderheid (slechts één lid van de commissie stemde tegen, te weten de latere minister van justitie mr J.P.H. Donner) tot afschaffing van het toetsingsverbod. Juist in een internationale omgeving waar de bescherming van communicatievrijheid door zeer veel verschillende facetten wordt beïnvloed is het van belang voor een daadwerkelijke betekenis van de Grondwet als neerslag van lokale normen, dat ook onze constitutie een 'living instrument' wordt. Voor deze uitgebreide interpretatietaak is de rechter volgens (een overgrote meerderheid van) de Commissie Franken beter toegerust dan de wetgever. De internationale mensenrechten blijven door voortdurende interpretatie actueel en dat is niet het geval bij de nationale grondrechten in de Grondwet. 'Het risico bestaat dat de bepalingen in de Grondwet, vergeleken bij de verdragsrechten, vooral als soft law of als symboolwetgeving worden gezien, hetgeen niet in overeenstemming is met de waarde die een nationale Grondwet in het rechtsbewustzijn van een democratische rechtsstaat behoort te hebben.' [9]

Een tweede belangrijke maatschappelijke verandering is de komst van de multiculturele samenleving. Botsingen tussen grondrechten zoals tussen onderwijsvrijheid en discriminatieverbod, tussen vrijheid van meningsuiting en privacy zijn aan de orde van de dag en krijgen steeds vaker een multiculturele component. De samenleving wordt steeds pluriformer van bevolkingssamenstelling, culturen en opvattingen. Dit versterkt de noodzaak het individu of de minderheidsgroepering te beschermen tegen de meerderheid. De wetgever die het collectieve belang vertegenwoordigt zou tot onrechtvaardige afwegingen ten opzichte van de minderheid kunnen komen. Een rechter kan dat corrigeren. Bij een snelle wisseling van dominante meerderheden is het des te belangrijker dat de democratische minderheid zich beschermd weet tegen de tyranny of the majority. De onvervreemdbare individuele grondrechten moeten met de Grondwet in de hand verdedigd kunnen worden tegen de wetgever, waar die laatste de grenzen van het recht overschrijdt. Door nu toetsing aan de Grondwet mogelijk te maken worden zulke afwegingen van de rechter onderdeel van het openbare debat en kunnen worden bediscussieerd in de free market place of ideas. De rechtzaal kan het forum bieden waar traditionele waarden geconfronteerd worden met nieuwe waarden zonder dat de logge wetgever het debat domineert, dicteert en stagneert. Zo kan de Grondwet veranderen van symboolwetgeving tot een dynamisch document van alle Nederlanders.

Hoe groot is nu de kans dat een wijziging van artikel 120 Gw er daadwerkelijk komt? Het 'strategisch akkoord' van het kabinet Balkenende wijdde er de volgende ietwat mystieke passage aan: “De constitutionele toetsing van wetten aan de grondwet wordt bezien in het kader van de discussie over de introductie van grondrechten in het Europese Unieverdrag.” Wat zou dat betekenen? Wat heeft ons toetsingsverbod in hemelsnaam te maken met de discussie over de constitutionele inbedding van grondrechten in de EU? Er moet iemand zijn die er een bedoeling mee heeft. De CDA-Minister van Justitie wellicht, tevens informateur, tevens lid van de commissie Franken en daar als enige tegen toetsing, mr J.P.H. Donner.

Om thans een doorbraak te forceren, zal een gelegenheidscoalitie nodig zijn van Paars en Groenlinks en wellicht de LPF – het lijkt erop dat het CDA voorlopig tegen blijft. De grondrechten verdienen niet buiten de samenleving te staan, maar juist er middenin. Schrap artikel 120 en reanimeer de Grondwet!


[1] Kamerstukken II 2001/02, 28 331, nrs. 1-3.

[2] Om precies te zijn: de artikelen 1 tot en met 17 (de klassieke grondrechten) Aan deze opsomming zijn bepalingen toegevoegd die naar hun aard onvervreemdbare rechten (behoudens de in de Grondwet reeds voorziene beperkingen) aan burgers toekennen. Deze bepalingen vertonen de trekken van een grondrecht – zoals de Hoge Raad het verwoordde – en verdienen dezelfde rechterlijke bescherming als de klassieke grondrechten. Kort gezegd betreft het, het recht op rechtsbijstand (artikel 18, eerste lid) het recht van iedere Nederlander op de vrije keuze van arbeid en daarmee het verbod op dwangarbeid (artikel 19, derde lid), de vrijheid van onderwijs (artikel 23, derde lid), het kiesrecht (artikel 54), het recht op vrijstelling van militaire dienstplicht wegens ernstige gewetensbezwaren (artikel 99), de garantie dat een vrijheidsbenemende straf slechts door de rechter mag worden opgelegd (artikel 113, derde lid), het verbod op de doodstraf (artikel 114) en het recht op openbare terechtzittingen en gemotiveerde, openbare rechterlijke vonnissen en uitspraken (artikel 121).

[3] Kamerstukken II 2001/02, 28 355, nr. 2.

[4] C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer, 2001, p. 356-358.

[5] Van der Pot-Donner e.a., Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 2001.

[6] Handelingen van de Nederlandse Juristen Vereniging 1992, p. 47.

[7] Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag: SDU, 2002.

[8] Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1, p. 43-44.

[9] Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1, p. 45.


Geplaatst 03.01.2001