Annotatie bij Hof Amsterdam, 7 november 2002 (XS4ALL v Deutsche Bahn)
Verschenen in Computerrecht 2003-1, p. 72-76

L.F. Asscher


1. XS4all verliest ook in hoger beroep radicaal van Deutsche Bahn. Zie voor de feiten en een uiteenzetting van de juridische merites van de zaak mijn noot bij de uitspraak in eerste instantie, Computerrecht 2002-5.

2. In de afweging tussen het belang van vrije meningsuiting en het belang van Deutsche Bahn moet dat van de spoorwegen prevaleren, aldus het Hof. “Dat het tijdschrift waarin de artikelen jaren geleden zijn verschenen niet is verboden, doet niet ter zake. Slechts de artikelen zijn onrechtmatig, niet het tijdschrift zelf. Dat destijds geen actie is ondernomen tegen het tijdschrift brengt bovendien niet mee dat Deutsche Bahn thans geen actie zou kunnen ondernemen tegen publicatie van de artikelen op het internet... . ” Deze redenering van het Hof valt op zich te volgen, er wordt echter ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat deze informatie al jaren op Internet beschikbaar was. Het is best mogelijk dat het belang van Deutsche Bahn desalniettemin zou prevaleren, toch had het Hof de noodzakelijkheid van de gevraagde voorziening mede in het licht van de beschikbaarheid (van de sabotage informatie) op het Internet moeten bezien.

3. XS4ALL had aangevoerd in een spagaat terecht te komen. Aan de ene kant zou de provider onrechtmatig handelen jegens haar klanten bij het ontoegankelijk maken van de website van een gebruiker. Aan de andere kant zou een weigering informatie ontoegankelijk te maken onrechtmatig kunnen zijn jegens Deutsche Bahn. Het Hof stelt dat XS4ALL 1) niet aansprakelijk is jegens haar klant indien zij de toegang tot onmiskenbaar onrechtmatige informatie blokkeert en 2) maar in haar algemene voorwaarden moet regelen dat gebruikers geen onrechtmatige informatie mogen plaatsen en/of dat XS4all informatie mag blokkeren. De eerste oplossing laat onverlet dat er twijfel kan zijn over de onrechtmatigheid van de informatie waardoor de provider daadwerkelijk in een lastige houding terecht kan komen. Juist het feit dat XS4all niet overtuigd is van de onmiskenbaarheid van de onrechtmatigheid speelt in deze zaak een rol. De tweede oplossing kan leiden tot een chilling effect en eveneens tot evenwichtsproblemen voor de provider.

4. Volgens het Hof was XS4ALL terecht gehouden de gegevens van de gebruiker van de website aan Deutsche Bahn te geven: “Ter voorkoming dan wel beperking van verdere kansen op aanzienlijke schade heeft Deutsche Bahn er dan ook groot belang bij de abonnee zelf in rechte aan te kunnen spreken.” De afweging tussen de privacy van de abonnee en de belangen van Deutsche Bahn moet afzonderlijk gemaakt worden van bovenstaande afweging omtrent de (on)rechtmatigheid van de informatie. Belangrijk criterium daarbij is, zo geeft het Hof aan, het voorkomen dan wel beperken van verdere schade. In casu dient de vraag gesteld te worden of de opheffing van de anonimiteit van de betrokken abonnees werkelijk een effectief middel is om verdere verspreiding te voorkomen. Hier speelt het feit dat de gewraakte informatie op veel plaatsen op het Internet al lang te vinden is eveneens een rol (zie over dit aspect de annotatie van A.H. Ekker in Mediaforum 2003/1, p. 40-41).


Geplaatst 01.09.2003